1.1 TIPOLOGÍA DEL DELITO
Para la determinación de la tipología
del delito continuado es de imperiosa necesidad conocer y comprender la
definición de este, auxiliándonos de doctrinarios del Derecho, tenemos que según
González Cussac, “el delito continuado hace referencia la comisión por el
mismo sujeto de una pluralidad de infracciones, que, en virtud de la concurrencia
de determinados requisitos, se sustraen a las reglas del concurso de delitos, y
son admitidas unitariamente por el Derecho como única infracción.”
Por su lado, Camargo Hernández, “el delito continuado es el que se produce cuando, con unidad de propósitos y en distintos momentos, mediante varias acciones u omisiones, cada una de las cuales constituye una violación del mismo precepto penal, se lesionan bienes jurídicos pertenecientes a una persona o a varias, siempre que estos bienes no sean de naturaleza eminentemente personal.”
Francisco Muñoz Conde y Mercedes García
Aran, lo definen diciendo que “el delito continuado consiste en dos o más
acciones homogéneas, realizadas en distintos tiempos, pero en análogas
ocasiones que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante
naturaleza.”
Mientras que en nuestro ordenamiento jurídico el delito continuado encuentra su base legal y especificación en el Art. 42 Pn, que reza de la siguiente manera:
“Art. 42.- Hay delito
continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo
propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de
tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma
disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de
distinta gravedad.
No hay delito
continuado en los delitos de homicidio y lesiones.”
Entonces, para la configuración del
mismo se tienen los supuestos de dos o más acciones u omisiones, implica que el
delito continuado se puede verificar en delitos de acción como también en los
delitos de omisión, mismos que conllevan una serie de acciones u omisiones;
“[…] Ello requiere obviamente que todos los hechos sean objeto de un solo
proceso, […]” son por tanto “[…] una pluralidad de hechos completamente
diferenciados pero considerados jurídicamente un supuesto de unidad de acción,
por ende es diferenciable del concurso real y es una excepción a la punición
del mismo”(Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 263, 265); un
mismo propósito criminal, es decir, la misma intensión de quebrantar el bien
jurídico tutelado, encontrándonos así “[…] ante un dolo conjunto o unitario,
que no precisa renovarse en cada una de las acciones a desarrollar […] de forma
que el sujeto programa su idea criminal a través de la ejecución de varios
actos […]” (Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 263); condiciones
semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, deja en evidencia que el actor
del delito se aprovechó reiteradamente de las circunstancias que en un primer
momento le permitieron la comisión del delito, por tanto, las busca o crea para
darle perpetuidad al ilícito, cabe destacar que “[…] la antedicha semejanza
no impide la diversidad o variedad de lugares, fechas o sujetos pasivos, con
tal de que el sujeto pasivo haya contemplado dicha diversidad como
indispensable para la satisfacción de su plan delictivo. Se requiere pues una
cierta conexidad espacio-temporal, sin la cual sería difícil concluir la
existencia de los requisitos que sustentan la figura del delito continuado
[…]”(Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 263); un
mismo bien jurídico lesionado que incluye una infracción múltiple al delito
tipificado, pues por Principio de Legalidad “Nadie podrá ser sancionado por
una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa
e inequívoca como delito o falta […]”, por ello es menester que el delito
tenga existencia y regulación en la gama de delitos contemplados y que sea el
mismo bien jurídico tutelado el transgredido.
“El delito continuado agrupa en un
solo delito un conjunto de acciones homogéneas que se llevan a cabo en momentos
distintos, pero obrando con una unidad de resolución; lo que el sujeto hace es
fraccionar en el tiempo una conducta a la que guía un mismo designio, de forma
que los actos particulares que se ejecutan no son sino parte del resultado
global que se pretende” (Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ,
Pág. 262), son pues acciones
semejantes distribuidas en el tiempo para la consecución de un mismo fin, la
vulneración del bien jurídico tutelado.
La configuración del delito
continuado da lugar a pensarse que por la pluralidad de acciones estas
configuran más de un tipo penal, concibiendo la idea que con cada acción se
comete un delito diferente “[…] pero que en realidad al hacer una valoración
global del hecho, se logra determinar que hay un sólo delito con la variante
que ha sido efectuado en diversos momentos y a través de la realización de
distintas acciones perfectamente separables una de otras; es a partir de este
punto, que la doctrina crea una ficción jurídica que pretende dar respuesta a
esta dificultad, la cual se define como delito continuado;” (Sentencia 54-14,
Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Occidente). Esto confirma que
lo que se hace con la modalidad del delito continuado es englobar acciones u
omisiones que configuran un mismo hecho delictivo, pues sería erróneo que a una
mujer que ha hurtado perla por perla un collar que pertenece a su empleadora,
se le condene por cada perla, haciendo y determinando una pena por cada acción,
si lo que ha hecho es hurtar y volver a hurtar un mismo objeto, pero con la
misma finalidad o propósito criminal del que hemos venido hablando, es decir,
es solo un ilícito desarrollado en el tiempo.
A este respecto, la Sala de lo penal,
bajo ref. 567-CAS-2007, de fecha 17/08/2011 sobre el delito continuado
dijo: “A este respecto nuestra legislación ha sido clara sobre la
existencia del delito continuado, ya que en el Art. 42 Pn. se expresa: … En
este mismo sentido señala Ricardo C. Núñez citado por Juan Fernández
Carrasquilla que se está en presencia de un delito continuado: "Si un
mismo contexto de conducta delictiva aparece dividido en su ejecución sólo por
razones circunstanciales". Son éstos los casos de actos sucesivos …realizados,
pues, en "un solo contexto de conducta", teniéndose como exigencias
para su reconocimiento los siguientes:
a) Subjetivamente: un proyecto existencial expreso o
tácito que se patentiza, por tanto, como "dolo conjunto"...b)
Objetivamente: una misma oportunidad que se prolonga o repite constante o
duraderamente en circunstancias similares de actuación...c) Existencialmente:
fraccionamiento vivencial del tiempo como modo ejecutivo...d) Jurídicamente:
atentado contra el mismo bien jurídico genérico...e) Legalmente: el tipo
respectivo ha de permitir...la realización gradual ...tanto como la unitaria.
f) Procesalmente: debe constar que el Injusto se realizó por varios actos
homogéneos ejecutados en diversos tiempos...g) Circunstancialmente: modo
fundamentalmente similar de ejecución y ausencia de factores que interrumpan la
unidad... (v.gr. descubrimiento del hecho, iniciación de procedimiento
penal...etc.) Unidad relativa de lugar, de sujeto pasivo, etc. EL DELITO
CONTINUADO FRENTE AL CÓDIGO PENAL, Temis, Bogotá, 1984, Págs.56 al 58”.
Cabe hacer especial mención a dos
circunstancias que se mencionan en el párrafo anterior y es que el tipo penal
debe poder ser ejecutado tanto de forma gradual (delito continuado) como de
forma unitaria, es decir, que robe 200 libros del CNJ, pero lo hice en un solo
acto, no cien por cien o diez por diez en reiteradas ocasiones, que esto si se
convertiría en un delito continuado. Otra de las circunstancias sine qua non
es que no se debe interrumpir la unidad de las acciones, esto implica que no
puedo ser descubierto en mi robo justo cuando ejecuté el mismo, pues eso
implica el no fraccionamiento gradual en el tiempo, estaría frente a un delito
común, únicamente.
Con ello se concluye que el delito
continuado es un delito fraccionado temporalmente, es decir, que la ejecución
de este se verifica en el tiempo, con la característica de infringir un mismo
bien jurídico, el dolo continuo y la infracción clara a un precepto legal.
1.2 CONSECUENCIAS DEL DELITO
CONTINUADO
De orden sustantivo:
·
Es inaplicable a los delitos culposos, sólo a los delitos
dolosos.
·
Se incluyen las infracciones, con independencia de que
unas se hayan consumado y otras se hayan producido en grado de tentativa
De orden punitivo:
·
Sancionándose con una
pena, como si se tratara de un único hecho.
1.3 DIFERENCIACIÓN DEL
DELITO CONTINUADO DEL CONCURSO IDEAL, CONCURSO REAL, DELITO MASA Y EL DELITO
CONTINUO.
·
Concurso Ideal
Los concursos de
delitos contemplados en el Código Penal son el concurso ideal y el concurso
real, el primero de ellos lo encontramos regulado en el artículo 40, que
establece:
“Art. 40.- Hay concurso
ideal de delitos cuando con una sola acción u omisión se cometen dos o
más delitos o cuando un
hecho delictuoso sea medio necesario para cometer otro, pero en todo caso no se
excluirán entre sí.”
Ante la determinación que el
articulo hace de dicho concurso se colige que el mismo requiere de una acción u
omisión, única e individual, pero que con ella se cometen dos o más delitos, o
que sea necesario uno de ellos para cometer otro como en el caso de la estafa
que requiere en un caso concreto de un documento falso, es decir, el delito de falsedad
material o ideológica. (arts. 283, 284 y 380 Pn).
Cabe
recalcar que “[…] hay una única conducta con pluralidad típica, es decir,
conducta única y tipicidad plural” (Raúl Eugenio Zaffarroni, Derecho
Penal, Parte General, Pág. 854), lo que permite una clara distinción entre
este y el delito continuado, pues el delito continuado requiere más de dos
acciones y una misma tipicidad, es decir, parafraseando, conducta múltiple,
tipicidad única.
·
Concurso Real
Por su parte el concurso real supone, “Art.
41.- Hay concurso real cuando con dos o más acciones u omisiones independientes
entre sí, se cometen dos o más delitos que no hayan sido sancionados
anteriormente por sentencia ejecutoriada.” Código Penal.
Implica entonces que dos acciones o
más independientes una de la otra donde “[…] cada una de las cuales se incardina en un tipo
legal y constituye un delito independiente […]” (Código Penal de El
Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 259), pero los delitos que se
configuran en dicho concurso no deben ya haber sido sancionados, es decir, que
no exista una sentencia ejecutoriada que diseminó sus efectos de cosa juzgada
ante alguno de ellos, situación que se verifica mediante el principio “Ne
bis in idem” que impide la doble persecución (Art. 11 Cn). Clara diferencia
con el delito continuado pues este a pesar de requerir dos o más acciones u
omisiones tiene como resultado un solo delito.
·
Delito Masa
El delito masa por su parte, se rige
en lo establecido en el siguiente artículo:
“Art. 43.- Cuando en
las defraudaciones el agente obtenga diversas cantidades de dinero en perjuicio
de una pluralidad de sujetos indiferenciados, el hecho deberá estimarse en
conjunto como un sólo delito, tomándose como monto del perjuicio patrimonial el
conformado por el importe global de lo defraudado.
EL DELITO MASA SERÁ
UTILIZADO ÚNICAMENTE PARA IMPEDIR LA IMPUNIDAD O UN TRATAMIENTO
INJUSTIFICADAMENTE BENÉVOLO DE LOS HECHOS QUE CONSIDERADOS INDIVIDUALMENTE NO
CONSTITUYAN DELITO POR RAZÓN DE SU CUANTÍA.” Código Penal.
Es posible denotar desde la lectura
del citado artículo que este delito se confirma cuando son varias las víctimas
o sujetos pasivos y que tienen como característica que son desconocidos o indeterminados,
y que tienen en común haber sido vulnerados patrimonialmente, razón por la cual
se maneja un solo delito pues separarlos uno a uno sería un hecho punible
ínfimo anudado al desgaste procesal al que se expondría el Estado en su
búsqueda de la sanción individual en cuanto a delitos mas no a sujetos activos,
ya que este es único y diferenciado.
El carácter patrimonial es lo que lo
diferencia del delito continuado que nos ocupa, pues “[…] la acción se
circunscribe a los delitos patrimoniales en su modalidad delictiva de fraudes
colectivo: el delito masa existe cuando una sola acción engañosa es hábil para
producir el error y la defraudación en muchas personas, bien de una sola vez,
bien escalonadamente” (Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág.
266,267).
·
Delito Continuo
El delito continuo o permanente si
bien es cierto no encuentra su base legal dentro de nuestro ordenamiento
jurídico como si la encuentran los demás delitos desarrollados, pero si se ve
materializado en ciertos delitos en cuanto a su ejecución se refiere, pues es
dentro de las formas de clasificar el delito encontramos al delito continuo de
cara al delito de ejecución instantánea, por ejemplo.
Claus Roxin dice que “es aquel
que no concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene por voluntad
delictiva del autor, tanto en tiempo como subsiste el estado antijuridico
creado por el mismo”, concluyendo que la modalidad del delito continuo o
permanente, permanece (como lo indica la misma palabra) consumándose en el
tiempo a voluntad y decisión del sujeto activo, no es entonces que se reitere
uno y otro delito de la misma calidad sino que es el mismo delito el que
permanece consumándose, la diferencia palpable entre este y el delito
continuado que es clave en este estudio es la discontinuidad que resulta del
delito continuado, pues existe interrupción de las acciones u omisiones, pero
un mismo resultado, un mismo propósito criminal, mientras que como decimos la
modalidad del delito continuo es su perpetuidad en el tiempo, la no interrupción
del mismo, un caso ejemplificativo seria el delito de secuestro y el de
privación de libertad (Art. 148 y 149 Pn).
1.4 DETERMINACIÓN DE LA
PENA SEGÚN LO DISPUESTO POR EL LEGISLADOR
Poco alarde se puede hacer en cuanto
a la determinación de la pena para el delito continuado, pues centrándonos
únicamente en el Quantum de esta, el legislador es claro al establecer
en el artículo 72 Pn, que: “En caso de delito continuado se sancionará al
culpable por un único delito, con el máximo de la pena prevista para
éste.”.
Dejando claro que la pena a imponer
será la máxima que establezca el delito cometido bajo la modalidad de delito
continuado, excluyendo de esta gama de delitos el delito de lesiones y el
homicidio por las razones obvias que representa cada caso.
Al tomar el conjunto de acciones u
omisiones e imponer una sanción unitaria “[…] la regla penológica al
principio de la absorción con agravación evitando el trato más severo que
hubiera correspondido a la pluralidad de delitos cometidos en virtud de la
aplicación de las reglas de la acumulación material”. Razón por la que […] la
aplicación de la pena correspondiente al delito es su límite máximo, situación
ciertamente un tanto atípica al ser costumbre de los textos penales al dejar
cierto arbitrio a los órganos jurisdiccionales a la hora de determinar la pena,
arbitrio que obviamente desaparece en este caso con tan estricta regla de
aplicación, cuestión no exenta de posibilidades de llevar a soluciones no
proporcionales entre sí, toda vez que resulta obvio que construcciones parecidas de delitos
continuados se verían abocadas a una misma consecuencia punitiva , aun siendo
diferente el juicio de reproche al que las mismas se hagan acreedoras.
Ciertamente
en la penalidad del delito continuado podrían suscitarse cuestiones
intolerables, de no tenerse prudencia en la cuestión de la aplicación de la
pena. Así debe indicarse que la formulación del delito continuado puede
concurrir con la ejecución de dos conductas, ello es así por cuanto el precepto
del articulo 42 CP estatuye que “Hay delito continuado con dos o más acciones…”,
de tal manera que la ejecución de dos conductas como mínimo cometidas bajo los
presupuestos requeridos permiten formular la imputación de un delito
continuado. En este sentido nótese que la pena con la cual se sanciona al
delito continuado es la misma, al máximo de la pena por un único delito de ahí
que en el caso propuesto el agente se le sancionara con la pena máxima del
delito cometido, entendiendo este como un delito continuado. Sin embargo, dicha
solución es insatisfactoria para esta forma mínima del delito continuado, por
cuanto, la graduación del injusto penal y de la culpabilidad pueden informar de
una pena de menor rango contraria a la que se impone por el delito continuado.
(Código Penal Comentado de
El Salvador Tomo I, CNJ. Pág. 352, 353)
En relación con el comentario anterior, se
colige que en efecto la solución
respecto a la pena es insatisfactoria o no retributiva (por ponerle un
término), pues si se cometiera el delito y el mismo fuese sancionado de manera
individual la pena seria relativamente menor, pero bastara que se cometa una
vez más, es decir, que este se realice de manera gradual y dentro de los
parámetros del delito continuado para que el mismo sea sancionado con la pena
máxima, sin prever ningún otro tipo de medidas para su imposición.
Entonces, los demás escenarios que
conlleva la determinación de la pena como lo son las consideraciones del artículo
63 del mismo cuerpo legal arriba mencionado, se volverían inaplicables pues no
existe ni se verifica la facultad discrecional de elegir entre un mínimo o un
máximo, mismos que no se contemplan y hacerlo sería caer en ilegalidad, salir
del margen que la misma Ley ha fijado. “Dura lex, sed lex”.
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