CONTROL DIFUSO O INAPLICABILIDAD

            En cuanto al control de la constitucionalidad de las leyes, se cuenta con dos tipos de control: uno concentrado y otro difuso, claro resulta que el control concentrado es ejercido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con facultad constitucional expresa en los artículos 174 y 183 Cn.

Por su parte el control difuso es realizado por los jueces y tribunales ordinarios, esto mediante su vivencia y aplicación de la ley en distintas materias objeto de su competencia, tal cual lo establece el artículo 149 Cn.: “La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia”.

            Entonces esta inaplicabilidad de disposiciones que atenten contra la Constitución y lo contenido en esta no pueden (ni deben) ser aplicadas, a pesar, como vemos, de ser leyes de la Republica, pues como toda ley estas poseen la ficción legal de constitucionalidad, pero al encararse a la interpretación de jueces y tribunales ordinarios especializados en dichas materias que regula la misma ley, es posible y mucho mas certero el hecho de encontrar en esta disposiciones que salen del margen de la Constitución, pues toda ley debe, necesariamente interpretarse a la luz y lupa de esta.

            Este acercamiento de la ley y del juez o tribunal permite inaplicar esta o aquella ley aparentemente no constitucional, es así como la Ley de Procedimientos Constitucionales (LPC) en su articulado (agregado en el año 2006) establece la INAPLICABILIDAD, dedicándole todo un capítulo, iniciando aquella ya antedicha interpretación del juez a la ley en el ejercicio de sus funciones, es un examen de constitucionalidad, pues, el juez o tribunal “[…]DEBE ENJUICIAR PREVIAMENTE LA CONSTITUCIONALIDAD DE CUALQUIER LEY O DISPOSICIÓN DE CUYA VALIDEZ DEPENDA LA TRAMITACIÓN DE CUALQUIER PROCESO O EL FUNDAMENTO DE LAS RESOLUCIONES QUE SE PRONUNCIEN EN EL MISMO, Y SI ALGUNO DE ELLOS CONTRADICE LA CONSTITUCIÓN, LA DECLARARÁ INAPLICABLE AL DICTAR SENTENCIA INTERLOCUTORIA O DEFINITIVA.” (Art. 77-A LPC)

Cabe hacer hincapié que no es posible (ni lógica) esta inaplicabilidad si la ley que se busca inaplicar ya fue enjuiciada por la Sala de lo Constitucional (Art. 77-A in fine LPC), pero siendo una ley no enjuiciada esta inaplicabilidad tendrá sus criterios o requisitos enmarcados en lo siguiente:

“A) LA LEY, DISPOSICIÓN O ACTO A INAPLICARSE DEBE TENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y PRINCIPAL CON LA RESOLUCIÓN DEL CASO, ES DECIR, ELLA DEBE SER RELEVANTE PARA LA RESOLUCIÓN QUE DEBA DICTARSE; Y,

B) LA NORMA A INAPLICARSE DEBE RESULTAR INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN, AUN LUEGO DE HABERSE ACUDIDO A INTERPRETARLA DE CONFORMIDAD CON ELLA.” (Art. 77 -B LPC)

Entonces, debe ser decisiva para el caso y a la vez no puede enlazar su contenido con los principios consagrados en la Constitución, a pesar de verla bajo su luz. Una vez dictaminado lo anterior el juez o tribunal para inaplicarla deberá imperiosamente justificar su no aplicación en la resolución que dictará, entre estas justificaciones deben figurar “[…] LAS RAZONES QUE LA FUNDAMENTAN, LA LEY, DISPOSICIÓN O ACTO CUYA INAPLICABILIDAD SE DECLARA Y LA NORMA O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL QUE CONSIDERE VULNERADO POR AQUÉLLOS”. (Art. 77 -C LPC).

Ahora bien, no basta fundamentar, dictar resolución y la inaplicabilidad contenida en aquella sino que de dicha resolución se debe remitir certificación a la Sala de lo Constitucional, por razones tan obvias como el citado artículo 183 Cn, y debe ser remitida inmediatamente, el mismo día de su pronunciación (Art. 77 -E LPC), es así que uno de los efectos de esta declaratoria de inaplicabilidad es que esta inaplicabilidad no tiene efectos erga omnes, ya que es solo una interpretación de un juez a juicio y criterio de el mismo con base a un proceso determinado, sobre el cual esta declaratoria surtirá sus efectos (Art. 77 -D LPC)

 Claro está, la resolución de la Sala de lo Constitucional, que dirimirá si es o no constitucional la citada ley o disposición no detiene los efectos de la ya sentencia dictada por el juez o tribunal, ya estos se deben a la Constitución y a las leyes, teniendo con eso independencia judicial (Art. 172 Cn). Entonces, lo que queda a discreción de la Sala es la inconstitucionalidad o no de los preceptos de determinada ley, no la resolución judicial.

Vale la pena decir que existe en este caso una excepción al plazo para resolver de la Sala, mismo que se ha dicho que no existe y queda a discrecionalidad, aquí no, pues una vez se le remita la resolución tendrá 15 días hábiles, prorrogables previa resolución motivada por 10 días más. (Art. 77 - F LPC).

Resulta obvio que, la resolución de la Sala de lo Constitucional, como toda resolución de la Sala en lo que a estos procedimientos se refiere, la sentencia que dictamine la constitucionalidad o no, no será recurrible. (Art. 77 – F LPC).

Cabe hacer dos acotaciones más:

La primera respecto a que sucede si se declara la inconstitucionalidad de la ley enjuiciada, en este punto resulta un tanto necesario hacer ver que lo que se enjuicia no es la buena o mala interpretación del juez o tribunal, sino la riña o no de las disposiciones y la Constitución.

Ahora sí, si esta es declarada inconstitucional será inaplicable y logrará el efecto erga omnes antes dicho;

La segunda es que, si es declarada constitucional, en este caso en particular, y en palabras de la LPC en su artículo 77 – F in fine: “[…]NINGÚN JUEZ O FUNCIONARIO PODRÁ NEGARSE A ACATARLA, AMPARÁNDOSE EN LAS FACULTADES QUE CONCEDEN LOS ARTÍCULOS 185 Y 235 DE LA CONSTITUCIÓN”.

¿Y, si la aplico a pesar de esta constitucionalidad declarada?, pues bien, la sanción ante el no cumplimiento de resoluciones judiciales, aparte de la suspensión del funcionario, es posible encajarlo en el tipo penal del articulo 322 CPn., que lleva en si mismo pena de prisión de 6 meses a un año más la inhabilitación que aludíamos por el mismo termino.

 

PROCEDIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD - INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE PROCD. CONSTITUCIONALES, POR OMISIÓN Y REFORMA A LA CN.

 

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE PROCD. CONSTITUCIONALES

Demandar o enjuiciar la Ley Procesal Constitucional, es posible pues la misma figura como Ley de la República, con las mismas formalidades que todas las demás leyes creadas (Arts. 133 al 140 Cn), es decir, que la misma entra en lo establecido por el articulo 6 ordinal segundo de la misma Ley de Procedimientos Constitucionales, y por tanto supone su subordinación a la Constitución y sus preceptos, esto nos indica que si la misma riñe con esta última está sujeta a un Control Concentrado ejercido por la Sala de lo Constitucional (Art.149 Cn).

En ese orden de ideas respecto a la pregunta inicial resulta necesario hacerse una pregunta más: Si la Ley de Procedimientos Constitucionales es la encargada de delimitar el procedimiento a seguir para declarar la inconstitucionalidad o no de una Ley, Decreto, Reglamento u Ordenanza, ¿Cuál Ley servirá de base para enjuiciar a dicha Ley?, para dar respuesta a esto debemos echar un vistazo a la analogía y supletoriedad de las leyes, en el caso de la analogía no sería posible pues es la misma Ley la que se enjuicia, es por eso que  acudimos a la supletoriedad, ya que ante la ausencia de regulación (y en este caso de imposibilidad de aplicación) las reglas a utilizar son las del Derecho Común, que no es mas que el Código Civil y en el ámbito adjetivo, el Código Procesal Civil y Mercantil.

REFORMA DE LA CN

En cuanto a promover una demanda de inconstitucionalidad de la misma Constitución no es posible ni pertinente, pues la misma Constitución presupone en su articulo 248 que “La reforma de esta Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos.

Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos.”

Lo que implica que la misma establece dentro de si misma la forma en la cual puede y debe ser modificada, ya que al ser la norma suprema es menester que la misma establezca barreras para su sostenibilidad, inclusive y a pesar de la reforma acordada que puede surgir, según el artículo ya mencionado: “No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República”.

De igual forma declarar inconstitucional parcialmente a la Constitución sería tomar a unos artículos más constitucionales que otros y tomarlos como base para declarar la parte “inconstitucional” inconstitucional, así de paradójico y ni hablar de una inconstitucionalidad total.

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

La inconstitucionalidad por omisión de una Ley es enjuiciable en un proceso de Inconstitucionalidad, ya que su ausencia presupone la vulneración a derechos que serían desarrollados y dados en la misma, pues son derechos de configuración legal, lo que implica que sin la regulación expresa estos no están plenamente protegidos, pues “La conservación de los derechos que reconoce la Constitución es, en efecto, una forma de protección de los mismos que implica el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean vulnerados, violados, limitados o, en última instancia, extraídos inconstitucionalmente de la esfera jurídica de cada persona” (Inc. 40/2009) y, de igual forma vulnera a la Constitución y su mandato de creación de esta (Ley) por parte de la Asamblea Legislativa.

Indudablemente los derechos consagrados en la Constitución son por y para todos los ciudadanos, y son gozados por estos con la única limitante de no entrar en la esfera jurídica de otro pues “mi derecho termina donde comienza el del otro”, no obstante, se requiere de Leyes que los desarrollen y establezcan un procedimiento para su conservación y defensa.

Entonces, ¿Cuál sería el fundamento de la petición de Inconstitucionalidad por omisión? El fundamento de esta sería la no regulación de un derecho por parte de la Asamblea Legislativa, su falta de diligencia respecto a un derecho que requiere de una Ley para su ejercicio y defensa, y procurar así su conservación haciendo uso de todos los mecanismos jurisdiccionales, y no solo administrativos o no jurisdiccionales.

PROCEDIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD SU INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA. - ENJUICIAMIENTO DE LEY NO PUBLICADA, ¿ES POSIBLE?

 

Cuando una Ley riñe con nuestra Carta Magna es de imperiosa necesidad que la misma sea expulsada de nuestro ordenamiento jurídico, pues es inconstitucional, para ello la Ley de Procedimientos Constitucionales provee la forma pertinente: Proceso de Inconstitucionalidad, el cual tiene como fin el enjuiciar una Ley o parte de esta con el fin de que la Sala de lo Constitucional escudriñe su constitucionalidad o no, es decir, si está o no al margen de la Constitución.

Existen ciertas dudas respecto a este proceso pues no tiene especificado sus pasos o sus posibles reveses en el desarrollo de este, sino que es necesario recurrir a la analogía y a la misma Constitución para interpretar, conocer su sentido y alcance.

Es así como por medio de las siguientes líneas se pretende dar respuesta a la incertidumbre respecto a los tratamientos adecuados o idóneos para el enjuiciamiento de una “Ley” no publicada y la inadmisibilidad e improcedencia de la demanda que busca su inconstitucionalidad.

La acción de promover una demanda de inconstitucionalidad de una Ley que se encuentra únicamente sancionada mas no publicada era posible pues al considerar el Proceso de Formación de Ley establecido en la Constitución de la Republica, se creía que para que una Ley exista se requiere de una Iniciativa de Ley, de su Discusión y Aprobación, y posteriormente su Sanción y Promulgación. (Art. 133 y ss. Cn).

Cabía hacer especial mención y diferenciación de la Promulgación y Publicación, y la razón por la cual una formaba parte de los requisitos de existencia de la Ley y la otra era requisito o efecto de vigencia u obligatoriedad. La Sala de lo Constitucional de Corte Suprema de Justicia se había pronunciado respecto a ambas diciendo que “[…] siendo la sanción la aprobación de la ley y la publicación el hecho material de aparecer reproducido su texto en el Diario Oficial, la promulgación no es más que la orden de publicación, el hacer publicar la ley […]” (Sentencia de Inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional: 1-87-1987).

Esto hasta el año 2000 donde la Sala de lo Constitucional nuevamente se pronuncia y fija un nuevo criterio que supone que “[…] no debe perderse de vista que el procedimiento de formación de las leyes y demás disposiciones infraconstitucionales, comprende la publicación de las mismas, requisito sin el cual no se han producido válidamente, vale decir, no existen.” (Inc. 10-94-2000)

Una vez dilucidado lo anterior es posible concluir que NO es posible el enjuiciamiento de una “Ley” que carezca de publicación, pues la misma es inexiste y no obligatoria, basta recordar lo que reza el articulo 140 Cn., en relación con el articulo 6 y 7 C., disposiciones que identifican y establecen a la Publicación de la Ley como requisito sine qua non para su posterior vigencia y existencia, con el fin de dar cumplimiento al principio de publicidad de las leyes -arts. 8 y 140 Cn.- y su fundamento, la seguridad jurídica consagrada en el art. 1 Cn.” (Inc. 10-94-2000)

INADMISIBILIDAD

Como en todo proceso, en el Proceso de Inconstitucionalidad se establece la existencia de requisitos extrínsecos e intrínsecos, que como se conoce derivan en inadmisibilidad e improcedencia de la demanda, respectivamente.

En el caso puntual que nos ocupa existen un requisitos prevenibles u observables para darle tramite a la demanda una vez sean subsanados, pues corresponden a formalidades de la demanda y no al objeto mismo que se discute, es decir, la posible inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento; entre los que podemos mencionar: el no establecimiento del domicilio del peticionario, su profesión u oficio, y la falta de documentos que comprueben la ciudadanía del peticionario.

Respecto al plazo para la subsanación no se establece uno específico para la demanda de inconstitucionalidad, pero por analogía (“Método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella”) o por autocomposición de la norma es aplicado el único plazo establecido para este tipo de casos (de prevención u observación) en el artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, que establece que “RECIBIDA LA DEMANDA, LA SALA LA ADMITIRÁ SI SE HUBIERE LLENADO LOS REQUISITOS QUE EXIGE EL ART. 14. EN CASO CONTRARIO, PREVENDRÁ AL DEMANDANTE QUE LO HAGA DENTRO DEL PLAZO DE TRES DÍAS CONTADOS A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE DE LA NOTIFICACIÓN.

LA FALTA DE ACLARACIÓN O DE CORRECCIÓN OPORTUNA, PRODUCIRÁ LA DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA”.

IMPROCEDENCIA

Como se ha mencionado, existen los requisitos extrínsecos y su posible subsanación, pero también existen otros requisitos que no son subsanables, es decir, los intrínsecos, ya que estos están delimitados al fondo de la pretensión de la demanda, en este caso de Inconstitucionalidad.

Este tipo de defectos implica que los mismos devienen en la improcedencia (no improponibilidad, ya que esta última supone la inexistencia de tutela jurídica de la pretensión que se busca promover) de la demanda, con este fin han sido establecidos por la misma Sala de lo Constitucional, diciendo esta que será improcedente “(i) cuando el fundamento jurídico de la pretensión es deficiente –v. gr., cuando en la demanda se omite mencionar las disposiciones constitucionales supuestamente violentadas o bien, en un caso extremo, cuando no se expresa cuál es la normativa impugnada–; (ii) cuando el fundamento material de la pretensión de inconstitucionalidad es deficiente, es decir cuando la argumentación expuesta por el demandante no logra evidenciar la contradicción entre el objeto de control y las disposiciones constitucionales supuestamente violadas o bien, cuando, habiendo invocado como parámetro de control una disposición constitucional, se le atribuye un contenido inadecuado o equívoco –argumentación incoherente–; y (iii) cuando la pretensión de inconstitucionalidad carece totalmente de fundamento material. […]” (Inc. 68-2015).

        Fácilmente se deduce de estos que son de aquellos que atañen a la Ley, Decreto o Reglamento del que se busca su inconstitucionalidad, pues la misma Ley de Procedimientos Constitucionales rige en su artículo 6 que para este tipo de procedimientos el ciudadano deberá citar “[…] el número y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompañando el ejemplar de otro periódico si no se hubiese usado aquél para su publicación; y consecuentemente “Los motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los artículos pertinentes de la Constitución;”, es decir, aquellos elementos que hagan ineludible su pretensión, por tanto, su concepción de inconstitucionalidad de terminado orden normativo.

CAPACIDAD PARA SER PARTE, CAPACIDAD PROCESAL Y LEGITIMACIÓN

        El Derecho Procesal contempla dentro de si ciertos requisitos para todas aquellas personas naturales o jurídicas que busquen ejercer su derecho de acción (Art. 18 CN) con el fin de poner en marcha el Sistema Judicial y así satisfacer o defender una pretensión que será el objeto del proceso sea este común o especial.

Entonces, para poner en marcha a este Sistema es necesario poseer y demostrar atributos de la personalidad y habilidades o concesiones dadas por la Ley, pues a falta de estas el proceso puede o no iniciarse, ya que unas resultan subsanables y otras no, situaciones que nos llevan a la improponibilidad e inadmisibilidad de la demanda, respectivamente.

Es así como estos elementos o figuras deben cumplirse a cabalidad mas no debe creerse que uno es sinónimo del otro o que uno puede sustituir al otro en el proceso, estas figuras son:

CAPACIDAD PARA SER PARTE:

Antes de decir algo sobre esta capacidad es menester tener una idea sobre lo que es “parte”, a ese efecto podemos decir que parte es “[…] toda persona que actúa dentro de un proceso, para sostener u oponerse a una pretensión deducida en defensa de un derecho o interés legitimo propio […]” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 49).

Ahora bien, la capacidad para ser parte obligatoriamente habrá que vincularla con el concepto sustantivo que nos ofrece nuestro Código Civil, ya que al respecto nos dice que existe capacidad de goce y capacidad de ejercicio (Arts. 72 y 1317 y ss. C), estándonos refiriendo entonces a la capacidad para ser parte tenemos que no es más que tener existencia legal, entendiendo que esta es dada desde nuestro nacimiento incluyendo aquella que se espera verificar y es necesario proteger (Art.73 C), o desde ser debidamente registrada una sociedad en el respectivo registro, implica el hecho de existir ante la Ley y/o estar habilitado por esta, ya que, implica tener“[…] la aptitud o la posibilidad de una persona de ser reconocida como sujeto al que un proceso puede vincular en su desarrollo y resultado […]” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 50),

Teniendo como base lo anterior, el Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM), desglosa cuales personas naturales o jurídicas e inclusive aquellas que no cumpliendo con esta capacidad se les habilita para la tutela de derechos (no nacido) y cumplimiento de obligaciones (masas patrimoniales y patrimonios sin titular), pueden ser parte dentro de un proceso (Art.58 CPCM), estas son:

1.      “[…] Las personas físicas.

2.      El concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favorables.

3.      Las personas jurídicas.

4.      Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular.

5.      En calidad de demandadas las uniones y entidades que, sin haber cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, actúen en el tráfico jurídico”. (Art.58 CPCM).

Respecto al listado anterior los numerales que merecen especial atención son el numeral dos, cuatro y cinco, pues los mismo tienen variantes muy peculiares respecto a lo que comúnmente se ve en un proceso civil y mercantil.

El numeral dos determina que es posible que un no nacido con sus derechos en suspenso incoe una demanda para defender sus intereses o derechos, mas no puede ser demandado pues el mismo articulado prescribe que solo será posible en aquellos casos en que resulten efectos favorables y una demanda en su contra no cumple con dicho requisito y por tanto es este se vuelve un requisito sine quo none, imposible de obviar.

Por su parte el numeral cuarto indica aquellas masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan de titular, eso sí, esto último claramente es de forma transitoria ya que separa de estos las masas patrimoniales que son herencias y por tanto no aceptadas (Art.480 C), pero mientras la persona exista, existirá la titularidad del patrimonio eso sí, afectada transitoriamente por haber quedado el titular inhabilitado para su administración como es el caso del que ha quedado en quiebra (Art. 503 C.Com), pudiendo ser demandados y demandar, en el caso del cobro de créditos ejercido por el curador de la herencia yacente (Art. 486 C).

Y finalmente se tiene aquellas entidades que por no cumplir los requisitos de Ley no han adquirido su personalidad jurídica, pero que aun así ha actuado en el tráfico jurídico, es decir, ha iniciado sus operaciones desde antes de estar inscrita en el Registro correspondiente, como sería el caso de una sociedad que inició sus operaciones y al momento de ser inscrita la escritura de constitución, esta no cumple con los requisitos, no obstante esa sociedad comenzó a ofertar sus bienes o servicios al público obligándose así contra terceros que ante alguna eventualidad no sabrán que hacer y a quien demandar, es la razón de ser de este numeral: salvaguardar los derechos de aquellos que, sin saber de la situación jurídica de la sociedad se han visto afectados por la misma, concediéndoles así intacto su derecho de acción y protección de sus bienes jurídicos.

CAPACIDAD PROCESAL:

La capacidad para ser parte es otra de las manifestaciones de la capacidad mas no un sinónimo de la ya estudiada es mas bien su complemento, ya que “[…] solo quienes sean parte en el proceso pueden actuar en el” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 55).

 La capacidad procesal lo que supone es la posibilidad de una persona de “[…] poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. (Art. 1316 inc. ultimo C), ya que si actuamos en un proceso debemos estar habilitados para el reconocimiento y goce de nuestros derechos, pero también soportar la carga y el cumplimiento de una obligación que puede devenir en el transcurso de este, pues “[…] la capacidad procesal comporta entonces el ejercicio, no ya la mera titularidad […]” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 55), desde esa perspectiva alguien puede tener la titularidad de un derecho y no estar habilitado para actuar en un proceso, dándose lo que se conoce como “integración de la capacidad” misma que puede ser legal o judicial.

Asimismo, se da la ficción legal de las personalidades jurídicas que tomando esta integración pueden obtener capacidad procesal por medio de aquellos que figuran como sus representantes (Art.61 CPCM), de esta forma la Ley dota de facultades por medio de ficciones legales para que se complemente esta capacidad procesal, tal es el caso de curador de la herencia yacente y los que representan al quebrado que se ha visto inhabilitado de la administración de sus bienes.

Ahora bien, en el caso de las uniones o entidades sin personalidad jurídica estas no tienen capacidad procesal, pero con el fin de no dejar desprovisto a aquel que de buena fe actuó en este tráfico jurídico encabezado por dichas entidades, podrá suplirse esta capacidad por aquellos que actuaban en nombre de esta (Art.62 CPCM), al desconocerlos resulta conveniente para su descubrimiento las diligencias iniciales oportunas (Art.256 CPCM).

En lo concerniente a lo insubsanable o subsanable de ambas manifestaciones de la capacidad, cabe decir que la capacidad para ser parte es insubsanable y la capacidad procesal resulta subsanable, pues como vemos la capacidad para ser parte no es un elemento extrínseco sino intrínseco al proceso y su inicio, en cambio la capacidad procesal es un elemento que será o no probado por la parte que busca actuar dentro del proceso, tomando como base que “[…] un presupuesto procesal existe o no existe, pero el presupuesto en si mismo no se puede subsanar. Lo que es subsanable es la acreditación probatoria de su existencia”. (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 61).

Es decir, no es posible asumir una existencia legal no verificada, soy persona o no lo soy, existe personalidad jurídica o no, pero en cambio, sí es posible la corrección de un defecto que resulte de la representación dentro del proceso, y, aun así, no se subsana el elemento o presupuesto procesal sino la forma en que este puede (o no puede en el caso de nunca hacerlo o corregirlo) ser debidamente comprobado en el proceso a instaurar.

 LEGITIMACIÓN:

Una vez completada nuestra capacidad para ser parte y nuestra capacidad procesal es necesario tener legitimación respecto al objeto del proceso a instaurar, esta legitimación limita la actuación de aquel que tenga la capacidad de goce y la de ejercicio pues “[…] solo pueden actuar en juicio como parte quienes defiendan un derecho subjetivo o un interés legítimo propio […]” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 62), es decir, solo aquellos que tenga íntima relación con el objeto del proceso y “[…] necesitan la heterocomposición del mismo” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 62).

Cabe destacar que esta última figura no es un presupuesto del proceso pues “[…] de ella no pende la validez de este ni su ausencia […]” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 63). Lo que si es consecuencia de la falta de legitimación es que al carecer de esta la parte actora o la parte demandada conlleva el hecho de ser posible resolver o dar una decisión sobre el fondo de la pretensión u objeto del proceso dar por desestimada la demanda, pues el derecho que se disputa no pertenece o no puede ser pedido a la parte respectiva.

Existen dos clases de legitimación: legitimación directa y legitimación indirecta, respecto a la primera podemos establecer que es la referente a los “[…] titulares de un derecho o un interés legalmente reconocido en relación a la pretensión”. (Art. 66 CPCM), por tanto, a aquellos a los que la Ley dote de tal derecho o tengan un interés directo, lo que implica una afectación directa de la resolución de la controversia.

Por su parte la legitimación indirecta parte de la “[…] inactividad del sujeto titular del derecho o interés legítimo, quien pudiendo reclamar a su favor un efecto jurídico determinado no lo hace […]” (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 65), pero el no hacerlo no solo le afecta a el sino a terceros que tienen un interés legitimo respecto a la pretensión, pero este tipo de legitimación debe estar previamente establecida por la Ley, es por ello que este tercero debe tener un interés legitimo reconocido por esta para así poder en sustitución de aquel que tiene la titularidad del derecho reclamar dicho derecho procesalmente, ya que esta tipo de legitimación solo es activa no pasiva, lo que presupone su utilización solo cuando se reclame un derecho, cuando se incoe una pretensión.

Ejemplo clave de esta situación es la Acción Subrogatoria, ya que esta supone que los acreedores pueden sustituir a su deudor en caso de que este se encuentre inactivo, esto con el fin de saldar sus deudas con el derecho que le asiste a este último. (Arts. 1160 y 1273 C).

En el caso de la tutela de intereses colectivos y difusos, más específicamente el derecho de los consumidores, el tercero no es en si perjudicado por esta inactividad sino mas bien forma “[…] una entidad constituida precisamente para la defensa de los derechos e intereses de un colectivo de personas […]”  (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, CNJ, Edición 2016, pág. 66), es decir, no es la inactividad la que lleva a la sustitución de los titulares, sino que esto es lo legitima la Defensoría del Consumidor pues es su propio interés legítimo, en otras palabras: para eso fue creada.