EXCEPCIONES (PRETENSIONES DE LA CONTRAPARTE), INCIDENTES Y RECURSOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA

 

Las excepciones (pretensiones de la contraparte que usualmente devienen en improponibilidades), los incidentes y los recursos son las especies del genero que es la defensa procesal, son aquellas formas o instrumentos que tiene aquel ante quien se incoa un proceso o procedimiento no importando si este aún se encuentra en vía administrativa o es parte ya de un proceso judicial, siendo necesario conocerlos en la vía administrativa y más aún cuando la Ley que nos rige es relativamente nueva y conlleva cambios trascendentales para los usuarios y para aquellos empleados, funcionarios públicos y concesionarios, es, como decía una conferencista "poner en el banquillo de los acusados al mismo Estado". 

Inicialmente resulta importante definir el concepto de cada una de las instituciones jurídicas: 

    EXCEPCIÓN:

Desde el punto de vista del Derecho Procesal comparado y en la doctrina la expresión “excepción” es comprendida en tres acepciones:

a)   Latus (impropio) sensu, incluye cualquier medio de defensa, desde la simple negación de los hechos de la demanda, hasta la invocación de hechos impeditivos, extintivos o modificativos;

b)   Strictu sensu, la invocación de hechos impeditivos, o extintivos o modificativos que enervan la pretensión. Este es el significado que interesa al derecho procesal;

c)    En sentido estrictísimo, hechos impeditivos, modificativos, o extintivos, que requieren invocación de parte (prescripción).

        Las excepciones en el procedimiento administrativo, al no tener regulación expresa a lo que a este se refiere, a consecuencia de que en el mismo no hay contención, es decir, no existe disputa de un derecho que sea objeto del proceso, es por esto que podríamos definirlas, pero en lo referente a un proceso contencioso administrativo (o en un procedimiento administrativo sancionatorio), siendo tomadas por este como “un conjunto de defensas previas, […] que se admiten en el proceso que tiene por objeto una pretensión dirigida contra un acto del Estado,[…]” (Las Excepciones de la Ley de lo Contencioso-Administrativo, Jesús González Pérez (Pág. 77)) 

       INCIDENTE: 

Tomando como punto de partida al Derecho Procesal Civil, tenemos que un “incidente” es una cuestión que sobreviene entre las partes durante el curso del proceso, ya que el mismo tiene sus efectos en el proceso mismo y su instauración y no en elementos de fondo o de la causa misma que es el objeto del proceso, esto ultimo se entiende incluido en las “incidencias” o “cuestiones de mérito”.

En el procedimiento administrativo, los incidentes se definen como “[…] una articulación de carácter impugnativo bien en contra de actos del Juez o incluso en contra de actos de la parte contraria” (ESTUDIOS PROCESALES, JORGE FÁBREGA P.), pues como hemos visto desde el prisma del Derecho Procesal, estos tienen como fin solventar aquello que deviene del proceso mismo y no de la litis que se busca resolver.

Nuestra legislación salvadoreña permite la presentación de incidentes y también excepciones, pero estas ultimas en cuestiones especiales, pues como se decía las excepciones tiene lugar cuando lo que es objeto de resolución se encuentra en disputa por las partes, como lo es cuando la Administración lleva a cabo un Procedimiento Administrativo Sancionador con base a la potestad sancionadora que la reviste, en este caso es posible la interposición de excepciones o defensas procesales del presunto infractor (Art. 140 Ley de Procedimientos Administrativos, en adelante LPA) como una forma de manifestación de su defensa por medio de sus pretensiones una vez sea intimado por la Administración, asimismo es viable la presentación de excepciones o simplemente llamadas “pretensiones de la parte contraria”, según la doctrina moderna del Derecho Procesal, cuando en un proceso administrativo existan más interesados que aquel que ha incoado la pretensión o solicitud, pues pueda que exista entre estos un  altercado en lo que a la pretensión se refiere (Art. 110 LPA), mas no es posible una “excepción” cuando estemos frente a un procedimiento ordinario distinto al ejercicio de la potestad sancionadora o la oportunidad de defensa de uno o más interesados.

Las circunstancias bajo las cuales se puede interponer incidentes en el procedimiento administrativo salvadoreño serán vistas y se encontrará el interesado en la facultad de interponerlos cuando del proceso emane cuestiones anormales del mismo, es decir, que puedan entorpecer la finalidad de este, entre estas cuestiones podemos mencionar la Abstención y Recusación (Arts. 51 y ss. LPA), y demás situaciones que aunque no sean competencia de la institución en la cual se lleva a cabo el procedimiento, esta conocerá de este siendo necesario previamente la consulta a la autoridad competente, lo cual no evitara la continuación del procedimiento (Art.77 LPA).

Por su parte, las excepciones, como se mencionó anteriormente, serán factibles cuando se este frente a un Procedimiento Administrativo Sancionador o exista mas de un interesado, donde el presunto infractor y demás interesados, respectivamente podrán hacer uso de todos los medios legales para su defensa, entre estos las excepciones que considere oportunas (Art. 140 LPA).

    RECURSOS: 

                Los recursos ordinarios del procedimiento administrativo son aquellos que “[…] no tienen tasados los motivos de impugnación” (Acto, procedimiento y recursos administrativos en Nicaragua Miguel Ángel Sendin, Karlos Navarro (pag. 223)), por tanto, en lo que a la legislación administrativa salvadoreña se refiere, tenemos el recurso de apelación que es perceptivo para poder llevar el asunto a vía jurisdiccional y el recurso de reconsideración que es de carácter potestativo (Art. 124 LPA). 

Aparte de los recursos ya mencionados, se tiene el recurso extraordinario de revisión, que es llevado a cabo ante el superior jerárquico que dictó la resolución (Art. 138 LPA), el cual no es perceptivo, pero es el último recurso administrativo opcional, pues el que realmente acaba con la vía administrativa y da paso a la vía contencioso-administrativa es el recurso de apelación, pues es este el que obligatoriamente se debe interponer si lo que se busca es seguir el proceso en la vía judicial.

 

MÉTODOS DE RESOLUCIÓN ALTERNA AL CONFLICTO (RAC)

A raíz de lo que acontece, en lo que a ejecución de la pena y de sus desastrosos fracasos se refiriere se tiene al hacinamiento carcelario como uno de los efectos de la puesta en marcha del sistema penitenciario y el régimen que lleva dentro de sí, no visto formalmente, sino materialmente, es decir, en el diario vivir de miles de internos.

 Como muy bien se sabe el hacinamiento carcelario es la aglomeración, la sobrepoblación de un recinto carcelario superando así el límite de su capacidad.

Es sabido que este problema no es nuevo como tampoco es nueva la cantidad de hechos delictivos, la mayoría inconclusos por el "hacinamiento judicial", la sobrecarga del sistema judicial es también una de las causas esenciales y la más viva forma de poder ver el fracaso expresado materialmente en prisión.

Es curioso, se dice que la cárcel de un país es el reflejo del mismo y no cabe duda que es así, por un lado vemos la cantidad de leyes (que también parecen aglomeraciones, cuantas leyes nuevas, cuantas derogadas y cuántas modificadas), el problema nunca ha sido la falta de regulación sino de su cumplimiento pues para eso se requiere de insumos suficientes, pero de eso ya se ha dicho mucho, una solución factible y más realizable es la de usar los Métodos de Resolución Alterna al Conflicto (RAC), buscando una solución alternativa al conflicto, como personas civilizadas en una sociedad civilizada, si bien es cierto no todos los delitos están sujetos a estas, pero así evitaríamos unos cuantos procesos innecesarios y desgastantes.

ORIGEN Y CONCEPTO:

Ahora bien, los métodos RAC se conciben como aquella forma anormal de solucionar un conflicto que tiene como base a la autocomposición, es decir, lograr una solución o acuerdo entre las partes involucradas, en este caso el imputado y la víctima, pues nos referimos a aquellos métodos RAC en materia penal. Por su parte la sentencia de 14-XII2011, Inc. 46-2010 afirma que son procedimientos que se siguen fuera o dentro de la sede judicial para resolver conflictos.

Estos métodos en nuestra historia particular podrían situarse en la cultura de dialogo y negociación que se encontraba ya inmersa en la Constitución de la República, influenciada por organismos internacionales que en ese momento estaban en vías de construcción y son ahora lo que conocemos como la ONU, teniendo así el artículo 23 de nuestra Carta Magna, donde se establece que “Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento […]”, asimismo el artículo 49 menciona la obligación del Estado en cuanto a “[…] promover la conciliación y el arbitraje, de manera que constituyan medios efectivos para la solución pacífica de los conflictos de trabajo. Podrán establecerse juntas administrativas especiales de conciliación y arbitraje, para la solución de conflictos colectivos de carácter económico o de intereses.”.

Cabe decir que el articulado se refiere a conflictos civiles, comerciales y laborales por tener este último una jurisdicción especial, no obstante, posteriormente se concibe una Ley que regula estas instituciones jurídicas, teniendo así la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje del año 2002 en conjunto con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mismas que establecen las directrices en cuanto al funcionamiento de los Centros de Mediación y Conciliación, ya que es el Procurador General de la República quien debe, según el artículo 12 numeral 3 y 4 de dicha Ley Orgánica, “[…] Llevar un registro nacional de los Centros de Mediación y Conciliación Públicos y Privados, así como, brindar asesoría técnica y administrativa para la constitución de estos centros y el fortalecimiento de la mediación en general en El Salvador […]”.

Asimismo, deberá “[…] Fomentar y promover la mediación y conciliación para la solución de conflictos; brindar servicios de formación y otorgar la acreditación a los Centros de Mediación y Conciliación, así como a los mediadores y conciliadores en toda la República.”

En cuanto al arbitraje se sujetará a lo dispuesto en la Ley ya mencionada, ya que según el artículo 86 “El Ministerio de Gobernación será el encargado de autorizar el funcionamiento de los Centros de Arbitraje; previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en esta Ley, llevando para tal efecto un registro público de los centros autorizados.”

Al tratarse el arbitraje de una “justicia privada”, estos Centros, para su autorización se les requerirá “[…] La presentación de un estudio de factibilidad desarrollado con la metodología que para el efecto disponga el Reglamento de la ley; y, La demostración de recursos logísticos, administrativos y financieros suficientes para que cumpla eficazmente con la función para la cual solicita ser autorizado.”

Como vemos los más conocidos son la conciliación, la mediación y el arbitraje, enmarcados tal y como es mencionado en la resolución de Amparo 725-2013, dictado el 28 de mayo de 2014 a las ocho horas con cuatro minutos “[…] entre la autocomposición y heterocomposición, con la esencial característica de ser métodos que dependen de la voluntad de las partes —atienden a la libertad de los sujetos—, para iniciarse y tramitarse.”

Esto implica que los mismos no son obligatorios, pues lo que se pondera es la voluntad de las partes, a pesar de ello “[…] no impide que el Estado intervenga para forzar el cumplimiento del acuerdo o del laudo, en aquellos casos en los que el acuerdo no sea cumplido por alguna de las partes intervinientes en él. […]” (Amparo 725-2013, dictado el 28 de mayo de 2014 a las ocho horas con cuatro minutos).

Entonces esta voluntad está enfocada “[…] en el sentido de la libertad de decisión de resolver el conflicto a través de estos medios.” (Amparo 725-2013, dictado el 28 de mayo de 2014 a las ocho horas con cuatro minutos).

MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN PENAL:

Dejando las generalidades de los métodos RAC y las entidades encargadas de llevar a cabo los mismos, es preciso señalar y enfocarnos en la mediación y conciliación, pues son estas las que se establecen en el Código Procesal Penal como aquellas que podrán extinguir la acción penal y suspender el termino de prescripción del delito si se concilia bajo plazo o condición (Arts.31 numeral 3 y 35 lit. 4 CPP).

Esta conciliación o mediación no es la ya vista llevada a cabo por medio de la PGR, por vía administrativa sino la jurisdiccional, es decir, ya cuando ha dado inicio la acción penal pues tal y como lo ha prescrito el legislador esta extingue la acción penal, lo cual implica su iniciación.

Entonces, la mediación y la conciliación no son sinónimos, nuestra legislación concibe a ambas, pero en categorías distintas, ya que la mediación la deja para vía administrativa o extraprocesal, esto último ya cuando ha sido iniciado el proceso penal, y la conciliación, por su parte emerge en sede judicial, y también puede ser en sede fiscal lo que implica, al igual que la mediación, ser extraprocesal.

DIFERENCIAS:

Entonces, ¿Qué es lo que las diferencia?, aparte de lo anterior (momentos en que es posible su manifestación), es posible encontrar una diferencia puntual, teniendo que “[…] Resulta aconsejable en miras a una buena comunicación que el nombre de conciliación se use cuando la función del tercero comprenda la facultad otorgada por las partes, por las normas o por la costumbre de dar no sólo su opinión sobre la solución justa de la disputa sino de proponer fórmulas conciliatorias, […] ((1998) La mediación como forma alternativa de solución de conflictos en materia de familia en el área metropolitana de San Salvador desde octubre de 1994 a diciembre de 1997, Universidad de El Salvador); eso en cuanto a la conciliación que como veíamos se encarga la PGR.

En cambio “[…] el nombre de mediación para designar un proceso no adversaria (sic) de resolución de disputas estructurado en etapas secuenciales, en el que el tercero neutral conduce la negociación entre las partes, dirige el procedimiento, se abstiene de asesorar, aconsejar, emitir opinión o proponer fórmulas de arreglo.” ( (1998) La mediación como forma alternativa de solución de conflictos en materia de familia en el área metropolitana de San Salvador desde octubre de 1994 a diciembre de 1997, Universidad de El Salvador).

DELITOS CONCILIABLES:

La conciliación con base al artículo 38 CPP solo procede cuando la causa penal haya sido originada por los siguientes delitos:

 “[…] 1) Los relativos al patrimonio comprendidos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal con exclusión de los delitos de hurto agravado, robo, robo agravado y extorsión.

2) Homicidio culposo.

3) Lesiones en su tipo básico y las culposas.

4) Delitos de acción pública previa instancia particular.

5) Delitos sancionados con pena no privativa de libertad.

6) Delitos menos graves.

7) Las faltas. […]"

Ciñéndonos a lo taxativo del artículo que precede se tiene una limitación para la conciliación, no solo en cuanto a los delitos susceptibles a la misma sino en lo relativo a los “[…] delitos cometidos por reincidentes habituales, miembros de agrupaciones ilícitas o los que hayan conciliado o mediado delitos dolosos de los que trata el presente artículo durante los últimos cinco años, conforme al registro que para tales efectos deberá llevar la Dirección General de Centros Penales. […]”, teniendo así que cuando se trate de estos y bajo esas circunstancias a pesar de ser por una causa regulada para la aplicación de la mediación esta no será posible.

Asimismo, “[…]No podrá conciliar o mediar por la víctima menor de edad, sus representantes legales o el procurador que la asiste cuando se afecte su interés superior; en todo caso se escuchará la opinión del menor que goce de suficiente discernimiento, todo lo anterior bajo aprobación y a juicio prudencial de juez.”

TRAMITE:

Una vez comprendido y excluido lo que queda al margen de esta, la conciliación se podrá realizar en cualquier estado del procedimiento, inclusive antes de los debates de la vista pública, es decir, antes de las alegaciones de las partes (Art.39 CPP), y una vez iniciada se especificará en acta lo acordado por las partes para la homologación del juez, si esta fue realizada en sede fiscal; por el contrario si es realizada en sede judicial, el fiscal solicitará la extinción de la acción penal o pedirá que deje sin efecto la autorización ante inexistencia de un acuerdo. (Art.39 inc. ultimo CPP).

Ante el posible incumplimiento del acuerdo alcanzado, depende si el mismo fue por causa justificada o no, teniendo así que, si fue injustificadamente se continuará el procedimiento hasta su finalización, mientras que si fue justa la causa se prorrogará el plazo hasta por seis meses más, pues este incumplimiento solo puede ser posible si estamos frente a un acuerdo sujeto a plazo o condición. (Art. 39 inc. 5 CPP)

La situación es criticable desde el momento en que no definimos nuestro sistema penal en uno propiamente inquisitivo o en otro propiamente acusatorio – adversativo, es un híbrido, que se encuentra, como muy bien señala Héctor Quiñones, “encauzado y administrado de forma oral”, mas no es ni ha sido nunca un sistema adversarial.

Y es lo mismo que ha ocurrido en lo que a medios de resolución de conflictos se refiere, ya que los mismos no son llevados a cabo tomando como base los modelos propuesto para la mediación (Modelo Tradicional Lineal (Harvard), Modelo Transformativo (Bush y Folger) y el Modelo Circular Narrativo (Sara Cobb)), y así lograr una verdadera justicia alternativa, restaurativa, que incluya y le dé el protagonismo perdido a la víctima, que deje de creerse que el conflicto es: Estado / imputado sino victima / imputado (y en su caso de forma hetero-compositiva: victima / Estado / imputado) , pues lo que se lleva a cabo es dejar a las partes ponerse de acuerdo (sin mediar ninguno de los modelos de mediación)  y luego buscar la homologación del juez para que el acuerdo adquiera fuerza ejecutiva. Cosa que no es lograr los fines de que tiene la mediación como instrumento de la Justicia Alternativa en los procesos penales, que es descongestionar el sistema penal y preponderar el principio de economía concebido para dichos procesos, donde el Estado y los protagonistas del conflicto evitan incurrir en gastos excesivos por una “justicia” que es posible lograr de forma más fácil y retributiva, acorde a las necesidades y flaquezas, de la víctima y el imputado, respectivamente, ya que lo que se busca es “[…] un método más rápido y económico para la solución de controversias en distintas materias” (Amparo 725-2013, dictado el 28 de mayo de 2014 a las ocho horas con cuatro minutos).

Lograr ver la realidad enmarcada en el ordenamiento jurídico que nos rige no será posible mientras no existan instituciones jurídicas completas, tal cual han sido concebidas; mientras no se cuente con la capacidad, con el conocimiento de estas en las instituciones que les dan vida. Tal vez y solo tal vez, haciendo viable lo anterior sea posible lograr ver al menos disminuir el hacinamiento carcelario y judicial planteado al inicio.

PRINCIPIOS DE LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LPA)

 FINALIDADES DE LOS PRINCIPIOS DE LA LPA

    Entendiendo que los principios son lineamientos generales que suelen ser aceptados universalmente y en algunos supuestos estos son positivizados, es por ello que tienden a establecer las bases justas y equitativas para soluciones jurídicas ante la insuficiencia de normas escritas, por lo que, dentro de sus finalidades principales, tenemos que sirven de inspiración de normas escritas, es decir, para su creación o positivización.  Asimismo, son base para la interpretación de la ley, ya que son estos los que establecen dentro de sí, la esencia y fin de la ley, atendiendo mas a la finalidad que al contenido gramatical o literal de la misma. 

    Otra de las finalidades es que, ante la facultad discrecional de la cual ciertos funcionarios están dotados, entendiendo esta como aquella situación en donde existan dos opciones de solución igualmente válidas ante la ley, son los principios los que impiden la arbitrariedad estableciendo limites a la misma, por ser los principios los que contienen los directrices de la ley, el enfoque de esta.

    De igual forma son los principios los que sirven para llenar los vacíos de la ley, al no encontrar respuesta expresa en la Ley que determine la solución pertinente.

PRINCIPIOS ESPECIALES CONTENIDOS EN OTRAS LEYES, DISTINTAS A LA LPA:

•  Las Leyes Sectoriales o Especiales contienen principios que son aplicables en la dinámica de la Administración Publica en cada rubro en que esta se desenvuelve, teniendo como ejemplos:
•  Ley de Ética Gubernamental, que su objeto es la regulación de la ética de los servidores públicos, manejando dentro de ella los principios de probidad, transparencia, rendición de cuentas, etc., en su artículo 4 de esta.
• Ley de Acceso a la Información Pública, que de igual manera da una publicidad para que la ciudadanía tenga control y ojo crítico, estableciendo el principio de máxima publicidad en su articulo 4.
• Código Tributario, que contempla el principio de legalidad y proporcionalidad, esto en función y beneficio de los administrados, para que todo vaya conforme a sus capacidades.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA LPA 

        Para establecer cuales, y en qué consisten los principios fundamentales de la LPA, es necesario decir que estos se encuentran clasificados en tres secciones importantes, teniendo:

            Principios Generales (Art.3 LPA)

    Son de aplicación universal, esto implica que son aplicables a todas las administraciones publicas y a todos los procedimientos, teniendo un efecto transversal en toda la función administrativa que desarrollan las autoridades del Estado.

   Si bien es cierto no se establecen de manera taxativa en LPA, pero en el articulo 3 de la misma encontramos enunciados los siguientes:

                   Principio de Legalidad, sujeción a la Ley formal, es decir, que la Administración actuara sometida al ordenamiento jurídico y no hará más de lo que la Ley le permita, asimismo esta sujeción de parte de la Administración Pública abarca a todas las fuentes del Derecho Administrativo.

                Principio de proporcionalidad (Art. 3, 139, 160 LPA), implica que las medidas o actuaciones de la Administración Pública en los procedimientos administrativos deben ser medidas necesarias, idóneas, proporcionales, razonables y sobre todo lo menos gravosas para el administrado, todo esto para alcanzar los fines previstos para estas.

        Principio de Antiformalismo, construido para la protección de los ciudadanos frente a la Administración, prevé que los requisitos no esenciales a lo largo del procedimiento no pueden constituir un obstáculo que no permita la conclusión o terminación normal de un trámite o procedimiento, por tanto, aquellos requisitos formales no esenciales no podrán ser impedimento que de manera no justa impidan el procedimiento hablado inicialmente.

            Principio de Eficacia, implica que en los procedimientos administrativos, la Administración va a procurar la subsanación o reparación de las deficiencias o defectos que advierta en la solicitud o tramite, esto lo hará de oficio, sin necesidad de prevenir, esto cuando no exista la imperiosa necesidad de que la subsanación deba ser hecha por el administrado, tomando en consideración que la mayor parte de documentos ya se encuentran en la Administración, y que otros tantos que esta extienda deben ser genéricos para que tengan la virtud de poder ser utilizados en varias ocasiones por el administrado, todo siempre en pro del administrado.

            Principio de Celeridad e Impulso de Oficio, es decir, sin dilaciones innecesarias, cumpliendo con los plazos establecidos por la Ley, con la agilidad necesaria y el impulso de oficio si la misma naturaleza del procedimiento da lugar a ello, es decir que no sea necesaria la actuación del administrado. Ante el incumplimiento de este principio pueden surgir consecuencias para la Administración, como lo menciona el Dr. Mena Guerra, mismas que pueden provenir desde el silencio administrativo hasta la caducidad del procedimiento. 

            Principio de Economía, estrechamente vinculado con el principio de antiformalismo, y conlleva a que la Administración debe evitar esfuerzos innecesarios y evitar someter a sacrificios económicos a los interesados, por tanto, dentro de un procedimiento o solicitud tanto la Administración como el administrado no deben verse exageradamente gastados.

        Principio de Coherencia, hace referencia a que la Administración debe ser congruente en sus resoluciones con la información y los hechos que se acreditaron en el expediente administrativo, esto implica el respeto a sus propios precedentes, es decir, no pudiendo dar tratamientos diferentes a situaciones análogas previamente vistas y resueltas por la misma Administración.

            Principio de la Verdad Material, implica que las actuaciones de la autoridad administrativa deberán ajustarse a la verdad material de los hechos aun cuando no hayan sido alegados ni se deriven de las pruebas alegadas por los interesados, ya que la carga de la prueba, por regla general pertenece a la Administración, y es esta quien los posee y por poseerlos se presumen reales, verídicos, legítimos y conforme a la legalidad exigida en cuanto a requisitos de forma y fondo.

                Principio de Buena Fe, hace referencia a que el comportamiento de la Administración Publica y de los ciudadanos debe ser honesta, leal y correcta, no siendo posible que esta dicte medidas dilatorias o ilegitimas perjudiquen al ciudadano o pretendan huir del control judicial, pues se presume que toda actuación es correcta y sin dobles intenciones.

            Principio sobre la orientación a las correcciones o errores, este principio es mencionado por el Dr. Mena Guerra, mas no se encuentra enunciado en la LPA, pero al carecer esta de taxatividad en cuanto a los principios, tenemos que este tiene su enfoque en los procedimientos o solicitudes, indicando de manera previa a los administrados, la forma presentación de dichas solicitudes o el inicio de los procedimientos, la forma correcta de presentación de estos.

                       Principios del Derecho Administrativo Sancionador (Art. 139 LPA)

    Rigen la facultad punitiva de la Administración y tienen su origen en la Constitución de la República donde se establecen las garantías fundamentales frente a un proceso, cabe destacar que ante la existencia de una Ley especifica como lo es la LPA, no podemos decir que son los principios del Derecho Penal los utilizados, ya que al tener normas positivizadas se pasa a la independencia del Derecho Administrativo Sancionador frente al Derecho Penal, pudiendo mencionar el:

        Principio de Reserva de Ley, esto implica que la Ley a aplicar tenga el rango o carácter de formal, esto incluye que la misma haya pasado por todo el proceso de formación de Ley, reconocido y establecido en la Constitución.

        Principio de Legalidad o Tipicidad, hace referencia que únicamente serán sancionadas aquellas infracciones que estuvieren de manera previa tipificadas en la Ley o Reglamento, de manera clara, precisa e inequívoca, es decir, la lex certa y lex stricta reguladas también en materia penal.

        Principio de Irretroactividad de la Ley, implica que solo serán sancionadas las infracciones que estén vigentes, es decir, contempladas en la Ley o Reglamento al momento en que el infractor las cometa.

       Principio de Inocencia, de igual manera que se aplica este principio en la Constitución, en materia administrativa, el infractor se presumirá inocente hasta que se le destruya su inocencia en un procedimiento administrativo conforme a la Ley.

        Principio de Responsabilidad, esto es que dicha responsabilidad será individual y aplicada a quien sea catalogado como culpable de la infracción que ha sido objeto el proceso sancionador.

          Principio de Doble Sanción, implica el reconocimiento de cosa juzgada, es decir, que esta ya no puede ser controvertida en un procedimiento donde se verifiquen los mismos elementos subjetivos, objetivos y formales.

           Principio de Proporcionalidad, esto es en síntesis que la sanción es retributiva, por tanto, igual o proporcional al hecho cometido por el infractor.

    Principios de la Potestad Normativa de la Administración Publica (Art.160) 

    Establecen reglas y procedimientos para la elaboración o construcción de normas jurídicas emanadas de la Administración, desarrollando así el procedimiento para la construcción de reglamentos que son parte de la potestad normativa o reglamentaria, entre estos tenemos:

        Principio de Necesidad, implica que no se hará mas que aquello que sea necesario para el cumplimiento y realización de los fines propuestos.

        Principio de Eficacia, ligado al principio de necesidad pues este se centra en el cumplimiento adecuado de los fines y objetivos públicos en cuanto a los servicios públicos que presta la Administración.

        Principio de Proporcionalidad, implica que el régimen impuesto por el reglamento debe ser lo menos gravoso y lo mas proporcional al administrado, que no existan medidas restrictivas de derechos o impongan mas obligaciones de las necesarias.

        Principio de Seguridad Jurídica, hace referencia a que la Administración por medio de sus Leyes y Reglamentos brindara la seguridad jurídica tanto al inicio como al final, es decir, dando a conocer la normativa y sus procedimientos así también asegurando nuestra situación jurídica luego de finalizado el procedimiento.

        Principio de Participación Ciudadana, implica que para la construcción y creación de Leyes o Reglamentos que tendrán incidencia en la ciudadanía es necesario que la misma entre en el juego y vierta su propia versión de la realidad.

        Principio de Transparencia, es el acceso sencillo y al alcance de la población en general para que esta haga sus valoraciones y sea un controlador activo de las actuaciones que la Administración Publica hace con sus aportaciones, en nuestro país vemos materializado este principio por medio de la Ley de Acceso a la Información Publica y la Institución creada para ese mismo fin.

COMENTARIO A CERCA DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

        La entrada en vigor de la Ley de Procedimientos Administrativos o como se abrevia y conoce “LPA”, no solo conlleva la existencia de una nueva normativa sino la adecuación de todo un sistema normativo y administrativo a la misma y más si de lo que hablamos es de poner en el “banquillo de los acusados” al Estado mismo, cosa extraña e innovadora en nuestro ordenamiento jurídico, pero a la vez sumamente necesaria e importante.

            Ante el poco conocimiento de este tipo leyes es imperioso conocer su aplicabilidad, la forma en que esta se acomodara a las leyes ya existentes en materia de Derecho Administrativo (que son dispersas y nada uniformes, únicamente a conveniencia y pensar de la institución que rige), por tanto, es la llegada de una ley que dará uniformidad a los procedimientos administrativos de los que será parte el Estado y sus dependencias e incluso nosotros, los administrados. Por lo que, con base a las reflexiones del Doctor Ricardo Mena Guerra, especialista español del Derecho Administrativo mencionaremos lo más relevante para la aplicación material de la nueva LPA.

             El origen de la misma data desde el año 2018 y su entrada en vigor en febrero, 2019, viéndose plenamente influenciada por la jurisprudencia, doctrina y por el orden jurídico español, logrado mediante el Derecho Comparado, tener rasgos comunes con las demás normativas administrativas Latinoamericanas, que de igual manera guardan los rasgos españoles y franceses, por ser estos los pioneros del Derecho Administrativo.

        Como toda Ley dictada en la República de El Salvador, se encuentra dentro del margen constitucional y de las necesidades en cuanto a la materia que trata, teniendo como objetivo aminorar, acortar en uno solo la cantidad de procedimientos administrativos, es decir, darle uniformidad a todos esos procedimientos de los que son parte subjetiva los miembros de la Administración Pública, asimismo establecer de una manera universal la Teoría del Acto Administrativo, incluyendo los requisitos de validez y existencia del mismo y lo más importante al criterio de la suscrita, establecer los derechos mínimos que nosotros, los administrados tenemos frente a la Administración Pública, los mismos que se harán valer en un procedimiento basado en principios básicos y esenciales del Derecho Administrativo, en busca de fomentar certeza y seguridad jurídica, mediante el conocimiento completo y verídico de cuáles son los procedimientos que todas las dependencias del Estado y Órganos de la Administración deberán seguir, por ley no de una forma antojadiza. Cabe destacar que cada que nos encontramos frente a una ley general, como lo es la que recién se explica, existirá una excepción y está, en este caso es que, si bien es cierto con la ley en estudio logramos cierta uniformidad, pero habrá procedimientos ajenos a esta, pero complementarios a la misma, no siendo ni convirtiéndose estos en la regla general.

         Ahora bien, si ese es el objetivo, los destinatarios o los que se verán beneficiados con este según el artículo dos de dicha Ley son los Órganos de la Administración, los Concesionarios y los Administrados, entendiendo dentro de estos las dependencias del Estado, los Órganos del Estado, las Autónomas y las Municipalidades, unos con mayor actividad administrativa y otros realizando esta función de manera excepcional, pero de igual manera estando sujetos a la LPA.

        Una situación para tener en cuenta al filo de estos es el contexto bajo el cual los Concesionarios ejercen la función administrativa, ya que lo hacen por delegación del Estado, como es de nuestro conocimiento, las concesiones son entregas temporales que hace el Estado a un particular a cuenta y riesgo propio, por tanto, mera delegación, actuación a nombre del Estado.

        La puesta en vigor de una Ley tan esencial como esta, trae consigo efectos jurídicos en todo el demás ordenamiento jurídico, teniendo un efecto derogatorio, es decir, que en caso de riña con otra norma de procedimiento administrativo esta queda derogada, ya que la aplicación de la LPA no es supletoria, opcional, es vinculante y obligatoria. (Art. 163 Inc.1 LPA)

        Anudado a este efecto, tenemos el efecto universal (Arts. 2, 163 LPA), por ser esta la Ley de carácter general, con valor de superioridad y de aplicación inmediata, y como lo definió poéticamente el Dr. Mena Guerra “el sol del centro del sistema de los procedimientos administrativos”.

        Encontramos otros dos efectos, pero de carácter excepcional, y estos son el complementario y el supletorio (Arts. 164, 163 Inc., 2, 89 Inc. 2, 148) el primero, por su parte hace referencia a reglas adicionales al procedimiento administrativo dictado por la LPA, es decir, se suman al procedimiento común como tramites adicionales, pero teniendo como requisito sine qua non, el no contradecir la LPA ni sus principios que la rigen. El segundo por su parte se limita a los casos que la misma LPA se impone un carácter supletorio, es decir, ella sola se restringe y da paso a Leyes Especiales, como es el caso de Leyes en materia tributaria, aduanal, ambiental, entre otras, dejando a salvedad y dando a conocer su carácter de imperio, que si esta Ley Especial no regula algo en específico será aplicable la Ley en estudio.

    Otro de los aspectos importantes es el procedimiento mismo, el cual incluso puede clasificarse, teniendo un Procedimiento común u ordinario (Art. 62 LPA), el cual al igual que la misma Ley tiene origen español, y es el aquel que se rige por las reglas generales de proceso, un Procedimiento Especial (Art. 163,164 LPA), que, si bien se rige por el procedimiento común, se le agregan tramites de casos concretos, es decir, sui generis.

        Los procedimientos excluidos, estos surgen al margen de la LPA y son regidos por Leyes Especiales, teniendo acá la Ley en estudio únicamente el efecto supletorio del que en líneas anteriores discutíamos. Ligados a estos tenemos los Procedimientos Ajenos, que son de naturaleza distinta a los que comúnmente realizan la función administrativa, es decir, estamos frente a una función jurisdiccional, pudiendo mencionar la Corte de Cuentas de la República y el Tribunal Supremo Electoral (Arts. 196, 208 Cn, respectivamente), entes que realizan una función jurisdiccional, es decir, son autoridad jurisdiccional no administrativa, regida por Leyes del mismo carácter.

        Se hace necesario conocer ahora cuáles serán las etapas, pasos o líneas bajo las cuales se desarrollará el procedimiento administrativo común, pues este es el más importante que regula la LPA, y al que estamos acostumbrados por conocerlo en materias de procesal civil y mercantil, pero al ser una materia diferente tiene sus propios matices, teniendo que, como los ya conocidos, esta supeditado al principio dispositivo, pero por ser de carácter público puede iniciarse también de oficio, incluyendo en esta última forma de inicio las consecuencias del silencio administrativo (Art.114 LPA), esencial e importante dentro de la materia administrativa, ya que obliga a la Administración a resolver no importando que haya expirado el plazo para esto. Una vez iniciado, se debe comunicar la resolución de inicio del procedimiento a la persona contra la cual se ha incoado el mismo, esto como vemos es el principio de contradicción y defensa del cual todos gozamos (al menos constitucionalmente, formalmente), ya que en esta etapa solo se hace del conocimiento de la persona, únicamente la resolución de inicio, pues aún no ha llegado su tiempo para responder a las pretensiones en contra de las que el procedimiento es objeto.

        Como sucede en otros procedimientos ante el “periculum in mora y la apariencia del buen derecho”, las medidas provisionales o precautorias son aplicables al procedimiento administrativo, pero la LPA, deja vacíos sus artículos y no las regulas, mas no limita su aplicación y, por tanto, la petición de estas antes del procedimiento, en el inicio o durante el mismo, teniendo en cuenta que deben ser idóneas y pertinentes al caso, y por supuesto, proporcionales y razonables.

        Ahora si llego el tiempo de ejercer el derecho de defensa y contradicción, pero fuese mejor si la LPA lo regulara expresamente, y ante el vacío legal se debe trabajar por integración mediante la analogía y, encontrar y asignarle el plazo del Art. 88 LPA, o si estamos en un procedimiento especial se aplica el plazo que dicha Ley establece y tenerlo como tramite adicional.

        La carga de la prueba es conjunta, de la Administración y del interesado si este tuviese, y se establece un plazo no mayor de veinte días, pero tampoco menor a ocho días (Art.107 LPA). Una vez que se ofrecieron pruebas, tenemos una audiencia final al interesado, una vez finalizada la fase de instrucción que llevo a cabo la Administración, que cabe destacar es esta quien tiene todo el acceso irrestricto a las pruebas, por tanto, lo único a lo que le dan espacio al interesado es al expediente ya completo para su revisión y luego le permite su alegato final del procedimiento administrativo dentro de diez a quince días, para que presente las alegaciones y justificaciones que considere oportunas (Art. 110 LPA), tal parece que se ha llevado a cabo a espaldas del mismo, es en el estilo de buen salvadoreño “agarrar el chucho con tiempo”.

        Y luego tenemos una resolución final (Arts. 89,112, 113 y 114 LPA) en un plazo de nueve meses, operando de nuevo el silencio administrativo, operando de tal modo que si no se da la resolución se tiene un efecto positivo o caducidad del procedimiento, situación que resulta beneficiosa para el acusado o presunto infractor pues con la mora judicial y administrativa esto si se materializa, para bien o mal de la Administración.

        Pues bien, el procedimiento administrativo acaba con esta resolución final, ¿pero la inconformidad del acusado?, es posible que no, teniendo consigo el principio de impugnación que es de aplicación general en materia procedimental, bajo la LPA, tenemos dos recursos ordinarios y uno extraordinario, el de reconsideración y el de apelación, de carácter obligatorio ante el superior jerárquico, pero si fue este quien resolvió este recurso de apelación es inexistente y nos quedamos solamente con el opcional que es el de reconsideración; y en la segunda clasificación el de revisión ante el superior jerárquico, pero tomando en cuenta ciertas circunstancias que son necesarias para su procedencia (Arts. 123 y ss. LPA).

        La interposición de recursos, el desistimiento del mismo o su resolución, o la no puesta de los mismos, dejando el plazo pasar es una forma de agotar la vía administrativa, asimismo cuando la misma Ley establece que en ese momento se agota la vía y no existen recursos a imponer o es el superior jerárquico quien ha dictado la resolución y no hay apelación, y el recurso de reconsideración que es ante la misma autoridad administrativa. (Arts. 62 numeral 4, 124 Inc.1, 135, 136, 124 Inc. 3 y 4 LPA).

        Es posible notar que si bien es cierto existe uniformidad del procedimiento administrativo, son inexistentes o poco suficientes las herramientas de contradicción y defensa, desde el momento en que no se regula el principio de audiencia, desde el momento en que el principio de impugnación es limitado, desde que la misma autoridad que dicta resolución es la misma que resuelve el recurso.

    Es imposible negar que se ha dado un paso enorme con dicha Ley, pero requiere de perfeccionamiento, que tome en consideración las condiciones de la cultura salvadoreña, del ordenamiento jurídico y de los aplicadores de este, no basados únicamente en el Derecho Comparado que funciona como copia y pega en el recinto legislativo, es por ello exigible el estudio exhaustivo de la realidad salvadoreña para poder responder adecuadamente a la misma.

DELITO CONTINUADO- TIPO-LOGIA, CONSECUENCIAS, COMPARACIÓN CON EL DELITO CONTINUADO CON DELITOS SEMEJANTES Y SU PENA.

1.1  TIPOLOGÍA DEL DELITO

          Para la determinación de la tipología del delito continuado es de imperiosa necesidad conocer y comprender la definición de este, auxiliándonos de doctrinarios del Derecho, tenemos que según González Cussac, “el delito continuado hace referencia la comisión por el mismo sujeto de una pluralidad de infracciones, que, en virtud de la concurrencia de determinados requisitos, se sustraen a las reglas del concurso de delitos, y son admitidas unitariamente por el Derecho como única infracción.”

          Por su lado, Camargo Hernández, “el delito continuado es el que se produce cuando, con unidad de propósitos y en distintos momentos, mediante varias acciones u omisiones, cada una de las cuales constituye una violación del mismo precepto penal, se lesionan bienes jurídicos pertenecientes a una persona o a varias, siempre que estos bienes no sean de naturaleza eminentemente personal.”

          Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Aran, lo definen diciendo que “el delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distintos tiempos, pero en análogas ocasiones que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante naturaleza.”

      Mientras que en nuestro ordenamiento jurídico el delito continuado encuentra su base legal y especificación en el Art. 42 Pn, que reza de la siguiente manera:

“Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad.

No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.”

           Entonces, para la configuración del mismo se tienen los supuestos de dos o más acciones u omisiones, implica que el delito continuado se puede verificar en delitos de acción como también en los delitos de omisión, mismos que conllevan una serie de acciones u omisiones; “[…] Ello requiere obviamente que todos los hechos sean objeto de un solo proceso, […]” son por tanto “[…] una pluralidad de hechos completamente diferenciados pero considerados jurídicamente un supuesto de unidad de acción, por ende es diferenciable del concurso real y es una excepción a la punición del mismo”(Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 263, 265); un mismo propósito criminal, es decir, la misma intensión de quebrantar el bien jurídico tutelado, encontrándonos así “[…] ante un dolo conjunto o unitario, que no precisa renovarse en cada una de las acciones a desarrollar […] de forma que el sujeto programa su idea criminal a través de la ejecución de varios actos […]” (Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 263); condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, deja en evidencia que el actor del delito se aprovechó reiteradamente de las circunstancias que en un primer momento le permitieron la comisión del delito, por tanto, las busca o crea para darle perpetuidad al ilícito, cabe destacar que “[…] la antedicha semejanza no impide la diversidad o variedad de lugares, fechas o sujetos pasivos, con tal de que el sujeto pasivo haya contemplado dicha diversidad como indispensable para la satisfacción de su plan delictivo. Se requiere pues una cierta conexidad espacio-temporal, sin la cual sería difícil concluir la existencia de los requisitos que sustentan la figura del delito continuado […]”(Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 263); un mismo bien jurídico lesionado que incluye una infracción múltiple al delito tipificado, pues por Principio de Legalidad “Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta […]”, por ello es menester que el delito tenga existencia y regulación en la gama de delitos contemplados y que sea el mismo bien jurídico tutelado el transgredido.

          “El delito continuado agrupa en un solo delito un conjunto de acciones homogéneas que se llevan a cabo en momentos distintos, pero obrando con una unidad de resolución; lo que el sujeto hace es fraccionar en el tiempo una conducta a la que guía un mismo designio, de forma que los actos particulares que se ejecutan no son sino parte del resultado global que se pretende” (Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 262), son pues acciones semejantes distribuidas en el tiempo para la consecución de un mismo fin, la vulneración del bien jurídico tutelado.

          La configuración del delito continuado da lugar a pensarse que por la pluralidad de acciones estas configuran más de un tipo penal, concibiendo la idea que con cada acción se comete un delito diferente “[…] pero que en realidad al hacer una valoración global del hecho, se logra determinar que hay un sólo delito con la variante que ha sido efectuado en diversos momentos y a través de la realización de distintas acciones perfectamente separables una de otras; es a partir de este punto, que la doctrina crea una ficción jurídica que pretende dar respuesta a esta dificultad, la cual se define como delito continuado;” (Sentencia 54-14, Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Occidente). Esto confirma que lo que se hace con la modalidad del delito continuado es englobar acciones u omisiones que configuran un mismo hecho delictivo, pues sería erróneo que a una mujer que ha hurtado perla por perla un collar que pertenece a su empleadora, se le condene por cada perla, haciendo y determinando una pena por cada acción, si lo que ha hecho es hurtar y volver a hurtar un mismo objeto, pero con la misma finalidad o propósito criminal del que hemos venido hablando, es decir, es solo un ilícito desarrollado en el tiempo.

          A este respecto, la Sala de lo penal, bajo ref. 567-CAS-2007, de fecha 17/08/2011 sobre el delito continuado dijo: “A este respecto nuestra legislación ha sido clara sobre la existencia del delito continuado, ya que en el Art. 42 Pn. se expresa: … En este mismo sentido señala Ricardo C. Núñez citado por Juan Fernández Carrasquilla que se está en presencia de un delito continuado: "Si un mismo contexto de conducta delictiva aparece dividido en su ejecución sólo por razones circunstanciales". Son éstos los casos de actos sucesivos …realizados, pues, en "un solo contexto de conducta", teniéndose como exigencias para su reconocimiento los siguientes:

a) Subjetivamente: un proyecto existencial expreso o tácito que se patentiza, por tanto, como "dolo conjunto"...b) Objetivamente: una misma oportunidad que se prolonga o repite constante o duraderamente en circunstancias similares de actuación...c) Existencialmente: fraccionamiento vivencial del tiempo como modo ejecutivo...d) Jurídicamente: atentado contra el mismo bien jurídico genérico...e) Legalmente: el tipo respectivo ha de permitir...la realización gradual ...tanto como la unitaria. f) Procesalmente: debe constar que el Injusto se realizó por varios actos homogéneos ejecutados en diversos tiempos...g) Circunstancialmente: modo fundamentalmente similar de ejecución y ausencia de factores que interrumpan la unidad... (v.gr. descubrimiento del hecho, iniciación de procedimiento penal...etc.) Unidad relativa de lugar, de sujeto pasivo, etc. EL DELITO CONTINUADO FRENTE AL CÓDIGO PENAL, Temis, Bogotá, 1984, Págs.56 al 58”.

          Cabe hacer especial mención a dos circunstancias que se mencionan en el párrafo anterior y es que el tipo penal debe poder ser ejecutado tanto de forma gradual (delito continuado) como de forma unitaria, es decir, que robe 200 libros del CNJ, pero lo hice en un solo acto, no cien por cien o diez por diez en reiteradas ocasiones, que esto si se convertiría en un delito continuado. Otra de las circunstancias sine qua non es que no se debe interrumpir la unidad de las acciones, esto implica que no puedo ser descubierto en mi robo justo cuando ejecuté el mismo, pues eso implica el no fraccionamiento gradual en el tiempo, estaría frente a un delito común, únicamente.

          Con ello se concluye que el delito continuado es un delito fraccionado temporalmente, es decir, que la ejecución de este se verifica en el tiempo, con la característica de infringir un mismo bien jurídico, el dolo continuo y la infracción clara a un precepto legal.

1.2  CONSECUENCIAS DEL DELITO CONTINUADO

De orden sustantivo:

·         Es inaplicable a los delitos culposos, sólo a los delitos dolosos.

·         Se incluyen las infracciones, con independencia de que unas se hayan consumado y otras se hayan producido en grado de tentativa

De orden punitivo:

·          Sancionándose con una pena, como si se tratara de un único hecho.

1.3  DIFERENCIACIÓN DEL DELITO CONTINUADO DEL CONCURSO IDEAL, CONCURSO REAL, DELITO MASA Y EL DELITO CONTINUO.

·         Concurso Ideal

           Los concursos de delitos contemplados en el Código Penal son el concurso ideal y el concurso real, el primero de ellos lo encontramos regulado en el artículo 40, que establece:

“Art. 40.- Hay concurso ideal de delitos cuando con una sola acción u omisión se cometen dos o

más delitos o cuando un hecho delictuoso sea medio necesario para cometer otro, pero en todo caso no se excluirán entre sí.”

           Ante la determinación que el articulo hace de dicho concurso se colige que el mismo requiere de una acción u omisión, única e individual, pero que con ella se cometen dos o más delitos, o que sea necesario uno de ellos para cometer otro como en el caso de la estafa que requiere en un caso concreto de un documento falso, es decir, el delito de falsedad material o ideológica. (arts. 283, 284 y 380 Pn). 

         Cabe recalcar que “[…] hay una única conducta con pluralidad típica, es decir, conducta única y tipicidad plural” (Raúl Eugenio Zaffarroni, Derecho Penal, Parte General, Pág. 854), lo que permite una clara distinción entre este y el delito continuado, pues el delito continuado requiere más de dos acciones y una misma tipicidad, es decir, parafraseando, conducta múltiple, tipicidad única.

·         Concurso Real

         Por su parte el concurso real supone, “Art. 41.- Hay concurso real cuando con dos o más acciones u omisiones independientes entre sí, se cometen dos o más delitos que no hayan sido sancionados anteriormente por sentencia ejecutoriada.” Código Penal.

          Implica entonces que dos acciones o más independientes una de la otra donde “[…]  cada una de las cuales se incardina en un tipo legal y constituye un delito independiente […]” (Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 259), pero los delitos que se configuran en dicho concurso no deben ya haber sido sancionados, es decir, que no exista una sentencia ejecutoriada que diseminó sus efectos de cosa juzgada ante alguno de ellos, situación que se verifica mediante el principio “Ne bis in idem” que impide la doble persecución (Art. 11 Cn). Clara diferencia con el delito continuado pues este a pesar de requerir dos o más acciones u omisiones tiene como resultado un solo delito.

·         Delito Masa

          El delito masa por su parte, se rige en lo establecido en el siguiente artículo:

“Art. 43.- Cuando en las defraudaciones el agente obtenga diversas cantidades de dinero en perjuicio de una pluralidad de sujetos indiferenciados, el hecho deberá estimarse en conjunto como un sólo delito, tomándose como monto del perjuicio patrimonial el conformado por el importe global de lo defraudado.

EL DELITO MASA SERÁ UTILIZADO ÚNICAMENTE PARA IMPEDIR LA IMPUNIDAD O UN TRATAMIENTO INJUSTIFICADAMENTE BENÉVOLO DE LOS HECHOS QUE CONSIDERADOS INDIVIDUALMENTE NO CONSTITUYAN DELITO POR RAZÓN DE SU CUANTÍA.” Código Penal.

           Es posible denotar desde la lectura del citado artículo que este delito se confirma cuando son varias las víctimas o sujetos pasivos y que tienen como característica que son desconocidos o indeterminados, y que tienen en común haber sido vulnerados patrimonialmente, razón por la cual se maneja un solo delito pues separarlos uno a uno sería un hecho punible ínfimo anudado al desgaste procesal al que se expondría el Estado en su búsqueda de la sanción individual en cuanto a delitos mas no a sujetos activos, ya que este es único y diferenciado.

           El carácter patrimonial es lo que lo diferencia del delito continuado que nos ocupa, pues “[…] la acción se circunscribe a los delitos patrimoniales en su modalidad delictiva de fraudes colectivo: el delito masa existe cuando una sola acción engañosa es hábil para producir el error y la defraudación en muchas personas, bien de una sola vez, bien escalonadamente” (Código Penal de El Salvador Comentado, Tomo I, CNJ, Pág. 266,267).

·         Delito Continuo

           El delito continuo o permanente si bien es cierto no encuentra su base legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico como si la encuentran los demás delitos desarrollados, pero si se ve materializado en ciertos delitos en cuanto a su ejecución se refiere, pues es dentro de las formas de clasificar el delito encontramos al delito continuo de cara al delito de ejecución instantánea, por ejemplo.

           Claus Roxin dice que “es aquel que no concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene por voluntad delictiva del autor, tanto en tiempo como subsiste el estado antijuridico creado por el mismo”, concluyendo que la modalidad del delito continuo o permanente, permanece (como lo indica la misma palabra) consumándose en el tiempo a voluntad y decisión del sujeto activo, no es entonces que se reitere uno y otro delito de la misma calidad sino que es el mismo delito el que permanece consumándose, la diferencia palpable entre este y el delito continuado que es clave en este estudio es la discontinuidad que resulta del delito continuado, pues existe interrupción de las acciones u omisiones, pero un mismo resultado, un mismo propósito criminal, mientras que como decimos la modalidad del delito continuo es su perpetuidad en el tiempo, la no interrupción del mismo, un caso ejemplificativo seria el delito de secuestro y el de privación de libertad (Art. 148 y 149 Pn).

1.4  DETERMINACIÓN DE LA PENA SEGÚN LO DISPUESTO POR EL LEGISLADOR

          Poco alarde se puede hacer en cuanto a la determinación de la pena para el delito continuado, pues centrándonos únicamente en el Quantum de esta, el legislador es claro al establecer en el artículo 72 Pn, que: “En caso de delito continuado se sancionará al culpable por un único delito, con el máximo de la pena prevista para éste.”. 

          Dejando claro que la pena a imponer será la máxima que establezca el delito cometido bajo la modalidad de delito continuado, excluyendo de esta gama de delitos el delito de lesiones y el homicidio por las razones obvias que representa cada caso. 

          Al tomar el conjunto de acciones u omisiones e imponer una sanción unitaria “[…] la regla penológica al principio de la absorción con agravación evitando el trato más severo que hubiera correspondido a la pluralidad de delitos cometidos en virtud de la aplicación de las reglas de la acumulación material”. Razón por la que […] la aplicación de la pena correspondiente al delito es su límite máximo, situación ciertamente un tanto atípica al ser costumbre de los textos penales al dejar cierto arbitrio a los órganos jurisdiccionales a la hora de determinar la pena, arbitrio que obviamente desaparece en este caso con tan estricta regla de aplicación, cuestión no exenta de posibilidades de llevar a soluciones no proporcionales entre sí, toda vez que resulta obvio  que construcciones parecidas de delitos continuados se verían abocadas a una misma consecuencia punitiva , aun siendo diferente el juicio de reproche al que las mismas se hagan acreedoras.

Ciertamente en la penalidad del delito continuado podrían suscitarse cuestiones intolerables, de no tenerse prudencia en la cuestión de la aplicación de la pena. Así debe indicarse que la formulación del delito continuado puede concurrir con la ejecución de dos conductas, ello es así por cuanto el precepto del articulo 42 CP estatuye que “Hay delito continuado con dos o más acciones…”, de tal manera que la ejecución de dos conductas como mínimo cometidas bajo los presupuestos requeridos permiten formular la imputación de un delito continuado. En este sentido nótese que la pena con la cual se sanciona al delito continuado es la misma, al máximo de la pena por un único delito de ahí que en el caso propuesto el agente se le sancionara con la pena máxima del delito cometido, entendiendo este como un delito continuado. Sin embargo, dicha solución es insatisfactoria para esta forma mínima del delito continuado, por cuanto, la graduación del injusto penal y de la culpabilidad pueden informar de una pena de menor rango contraria a la que se impone por el delito continuado. (Código Penal Comentado de El Salvador Tomo I, CNJ. Pág. 352, 353)

          En relación con el comentario anterior, se colige que en efecto la solución  respecto a la pena es insatisfactoria o no retributiva (por ponerle un término), pues si se cometiera el delito y el mismo fuese sancionado de manera individual la pena seria relativamente menor, pero bastara que se cometa una vez más, es decir, que este se realice de manera gradual y dentro de los parámetros del delito continuado para que el mismo sea sancionado con la pena máxima, sin prever ningún otro tipo de medidas para su imposición.

         Entonces, los demás escenarios que conlleva la determinación de la pena como lo son las consideraciones del artículo 63 del mismo cuerpo legal arriba mencionado, se volverían inaplicables pues no existe ni se verifica la facultad discrecional de elegir entre un mínimo o un máximo, mismos que no se contemplan y hacerlo sería caer en ilegalidad, salir del margen que la misma Ley ha fijado. “Dura lex, sed lex”.