ACCIÓN PAULIANA Y ACCIÓN PUBLICIANA CON SU CASI IGUAL ACCIÓN REIVINDICATORIA

         Los bienes y el modo de adquirirlos ha hecho surgir a lo largo de la experiencia, acciones que buscan la recuperación de su dominio, de su posesión e inclusive la disolución de aquellos actos en donde figuran como base.

          Esta diferenciación que busco con pocas palabras resumir surgió a raíz de un caso que llegó a mis manos, el caso lo plantearé para fines académicos y ejempleficativos, y es el siguiente:

           El señor J, celebró un contrato de mutuo por "x" suma de dinero por el plazo de TRES meses, sin pactarse intereses, mas que los legales establecidos en la ley, esto a favor del señor O, y como garantía del cumplimiento de la obligación figuraba la madre del señor O, como fiadora. Es asi que, pasados alrededor de dos meses, el señor O decide enviar la mitad del dinero al señor J, en concepto de "intereses pactados verbalmente", cumplidos los tres meses, y sin pagar la suma total, el señor O y la su madre, la fiadora, realizan el traspaso de nichos o puestos a perpetuidad a favor del señor J. El Notario autorizante con o sin conocimiento no cumplió la leyenda de cada documento notarial que reza: "a quienes expliqué los efectos legales de esta escritura, y leído que les hube lo escrito en un solo acto no interrumpido, manifiestan su conformidad, ratifican su contenido y firmamos".

        Obviando la fase asesora, él olvidó explicarle los efectos y la forma de validar su derecho en el Cementerio correspondiente, es así, que ante la inactividad del señor J, el señor O y su madre, pidieron una nueva certificación de los títulos de los nichos dados en pago, e hizo, la madre, "dueña con titulo extraviado" el traspaso de los nichos a su hijo, el señor O.

           Un mal profesional es como un mal amor, nos hace perderlo todo.

         Ahora bien, lo que acaban de leer son los requisitos de existencia y procedencia de la acción pauliana, la acción pauliana tal y como nos lo recuerda Sala de lo Civil, en su sentencia 186-CAC-2010, y nos dice: "la acción rescisoria o pauliana como es conocida doctrinalmente, consigna una forma de garantía para poder accionar frente a actos fraudulentos que lesionen derechos patrimoniales del acreedor, esta acción es ejercida por el acreedor que ve su derecho de hacer cumplir una obligación perjudicado por el acto jurídico ocasionado dolosamente por el deudor con el fin de evadir su deber; se busca que se declare sin efecto el acto jurídico realizado por éste, ya sean onerosos o gratuitos, es indesligable de la figura del fraude ya que esta le sirve de presupuesto, tal acción opera, como salvaguarda del patrimonio del deudor y del derecho del acreedor, siendo los requisitos para su ejercicio: a) Existencia de un crédito; b) Perjuicio del Acreedor; y c) Que el tercero contratante tenga conocimiento del perjuicio que se irroga al acreedor."

            El dolo y la mala fe, se preguntarán a este momento, ¿procede la vía penal? Por supuesto, y ante la inconveniencia terriblemente costosa de la civil en el caso particular, era la adecuada, la perfecta, ante tan casi perfecto crimen.

        La acción publiciana con su casi igual acción reivindicatoria, tienen una diferencia sustancial, comencemos por definirlas. 

El Art. 896 del C., ubicado en  el Capítulo II, bajo el Acápite, Quien Puede Reivindicar, establece: “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.”.

        Esta acción descrita es la que corresponde a la acción publiciana, pues es aquella a la que tiene derecho quien estaba en posesión regular, es decir, a aquel que si bien carece de dominio bajo titulo de propiedad, buscaba o tenia la oportunidad de ganarla por la prescripción, pero ha sido interrumpida por alguien que buscaba lo mismo, pero que ante mejor derecho de posesión surge para el primero dicha acción que hará recuperar la posesión de la que anteriormente gozaba. 

        Tal y como lo señala en uno de sus documentos bóveda, nuestra Corte Suprema de Justicia, "(...) La acción publiciana subsiste como acción propia e independiente de la reivindicatoria, sería la acción que compete al poseedor de una cosa contra el que la posee, con título o sin él; o sea pues, que  la acción descrita en dicho artículo puede ser usada únicamente por una persona que carece de dominio, concretamente por quien  ha estado poseyendo, pero que ha perdido esa posesión hallándose en el caso de poderla ganar por prescripción." (https://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/E/1/2010-2019/2016/10/C7415.HTML)

        La reinvicatoria por su parte, es aquella donde quien cuenta con el dominio, titulo del bien, ha perdido la posesión del mismo, y por tanto busca la recuperación del mismo, para completar de ese modo los elementos que conforman el dominio y para esto recordemos el artículo 568 C.

              

        En síntesis, la acción publiciana pertenece a aquellos que no tienen mas que la posesión regular y la esperanza de ganar el bien por prescripción, en cambio la reivindicatoria, es aquella que busca recuperar la posesión de la que posee titulo de dominio, mas no el goce y disfrute de la misma.

        

RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN COMO VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 12 C.C.

    Ayer, mientras leía una de las preguntas de las tantas posibles para el examen de suficiencia para acreditarse como Notario, me encontré una muy interesante, y he querido de este modo revivir lo que un día fue este blog; La pregunta es la siguiente:

A recibió de parte de B, a titulo de mutuo, la suma de $30,000 dolares de los Estados Unidos de América; C se constituye fiador de A, por la suma mutuada, otorgando garantía hipotecaria a favor del acreedor. Transcurren mas de diez años, y el acreedor no reclama la deuda, sin embargo, promueve la acción ejecutiva en contra del fiador solidario. Supongamos que el deudor principal renunció a la prescripción, diga cual es el efecto que produce tal renuncia:

a) Que el acreedor podrá cobrar la deuda al fiador, por ser este solidario.

b) Que el fiador no puede invocar la excepción de prescripción, por haberla renunciado su deudor principal

c) Ninguna de las anteriores

    En la pregunta vale la pena tener en cuenta solamente el hecho de que A renunció a la prescripción y que el acreedor inició un proceso ejecutivo para reclamar la deuda, lo demás solo desvía la atención a la respuesta que ellos buscan, es decir, ¿cual es el efecto de esa renuncia?

    Debemos comenzar con el artículo que ellos citan como respuesta, y es el articulo 2235 CC, mismo que especifica que "el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el deudor principal", a esto, antes de continuar relacionemos el artículo 12 del mismo cuerpo legal, que establece "Podrán renunciarse a los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no este prohibida su renuncia"

    Por tanto, el efecto que produce es el nacimiento del derecho del fiador a oponer como excepción la renuncia hecha por el deudor. "En lo que se refiere a la renuncia a la prescripción, esta figura puede considerarse como un acto de reconocimiento por parte del deudor, que reanima la obligación que en principio se consideraba prescrita por haber transcurrido el plazo que la ley prescribe para tal efecto" (https://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/E/1/20102019/2019/05/DA4B7.HTML#:~:text=DE%20LA%20RENUNCIA%20A%20LA%20PRESCRIPCI%C3%93N.&text=En%20lo%20que%20se%20refiere,ley%20prescribe%20para%20tal%20efecto.)

    Pero eso nos lleva a que, si se puede oponer, implica que es un motivo de oposición, pero ¿por qué?, porque la renuncia hecha por el mencionado deudor, es solo para él, pero con daño colateral, y la violación al articulo 12 permite que la misma no sea valida, lo que haría un excelente motivo de oposición pues la renuncia no fuese valida, y la prescripción extintiva, claro esta, es la salvación del inocente e ingenuo fiador solidario, que hemos de nosotros procurar, nunca ser.

DERECHO DE TRANSMISIÓN Y REPRESENTACIÓN EN CONTRASTE CON EL DERECHO DE ACRECER Y EL DE SUSTITUCIÓN.

     La sucesión de bienes ya sea testamentaria o abintestato contiene una serie de derechos que asisten a los que tengan vocación sucesoria dentro de la herencia que se trate.

    Estos derechos son diferentes y excluyentes entre si, no obstante todos suponen la posibilidad de ocupar el lugar de otro y, por ende, recibir los derechos que a aquel pertenecían. Entonces, ¿cómo podemos definir a cada uno?

    Inicialmente y de manera introductoria diremos que se sucede a una persona fallecida a titulo universal (herencias) o singular (legados), entiéndase el primero como aquel en el que se transmiten todos los bienes y el otro como aquella sucesión de cosa cierta y determinada, cabe decir que este último solo es posible en la sucesión testamentaria, pues es solo mediante esta que el causante puede disponer de sus bienes a arbitrio.

    Ocurrida la delación, a los herederos o legatarios les nace los derechos arriba enunciados, el primero de ellos lo desglosa el articulo 958 C, estableciendo que:

"Art. 958.- Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite".

    Lo primero a notar en la definición legal del mencionado derecho es que, el heredero fallece antes de haber tenido la oportunidad de decidir sobre la herencia a la que tenía derecho, y que, aún no sabiendo de la herencia antes de morir, transmite a sus herederos su derecho a dicha herencia. Es decir, lo mas importante en este derecho es que el heredero fallezca sabiendo o no de su derecho, es entonces que sus hijos, cónyuge o demás con vocación sucesoria en su herencia, pueden, asimismo aceptar la que le correspondía a él como heredero, y consecuentemente pueden, aceptar ambas, pero no pueden aceptar la de transmisión sobre la que por derecho legítimo les corresponde, derivada, claro esta del que ha fallecido y los ha hecho participes de la primera.

   A manera de ilustración, imaginemos que, Juan Zepeda es el abuelo de Pedro Zepeda, quien asimismo, es hijo de Armando Zepeda, lastimosamente hace unos días Juan Zepeda sufrió un infarto; siendo el caso que la herencia del ahora causante (Juan Zepeda), tiene derecho a suceder Armando Zepeda, en su calidad de hijo, no obstante, hace ya un tiempo que Julio viene padeciendo cáncer, el cual lo ha dejado postrado en cama, y al paso de tres meses de fallecido su padre (es decir, Juan), muere a causa de su enfermedad. A Pedro Zepeda le ha nacido con la muerte de su padre, el derecho a sucederle, y suceder por derecho de transmisión en la herencia de su abuelo, pues su padre, pos-murió a su abuelo, lo que implica el nacimiento del derecho a la referida herencia, entonces, Pedro podrá, por derecho de transmisión, aceptar previo a la aceptación de la herencia de su padre, la de su abuelo. 

    Y si, ¿Armando repudió antes de morir?, en este caso no es viable el derecho de transmisión, pues quien tenía la vocación sucesoria, ha repudiado antes de morir y transmitirla, en consecuencia, no hay derecho que transmitir.

    Ahora bien, el derecho de representación, tal y como lo define el artículo 984 C, es "(...) una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación".

    El derecho de representación, es tener el derecho a una sucesión donde el padre o la madre tenía vocación sucesoria, es decir, tomar el lugar de estos y su calidad en la sucesión de que se trate, pero para ello, este padre o madre no ha fallecido, pero no desea aceptar la herencia, o en su caso, premurió al causante y esto limita su capacidad para suceder. Al decir que se puede suceder a nuestra madre o padre significa que solo son los descendientes los que pueden y tienen este derecho, es decir, usted como hijo o hija. 

    Otra situación a tener en cuenta es que, el derecho de representación, según las razones expuestas por la CÁMARA SEGUNDA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO en su resolución con referencia 67-3°CM-16-A, dictada a las nueve horas quince minutos del día veintiuno de diciembre del año dos mil dieciséis, el derecho de representación solo puede darse en la sucesión intestada, pues "a) El artículo 984 C.C., que define el derecho de representación, se ubica en el Título que se refiere precisamente a la sucesión intestada; y b) El propio artículo 984 C.C., comienza aludiendo sólo a la sucesión abintestato".

    Siguiendo con el ejemplo anterior, imaginamos que Armando premurió a su padre Juan, entonces Pedro puede suceder en la sucesión de su abuelo por medio del derecho de representación, o si fuese el caso, si Armando no desea recibir la herencia de su padre, de igual forma, Pedro puede acceder a la misma por el mencionado derecho que le asiste dado por su padre.

    En el caso del derecho de acrecer, según el artículo 1123 C, al destinar "(...) un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas".

    Entonces, el derecho de acrecer solo es posible en las sucesiones testamentarias, y que, solo ocurre cuando un mismo bien es dejado a dos o más personas, sin determinar cuota o determinada la cuota esta es igual para todos, y que, si se ha dejado cuotas a cada uno de ellos, pero de diferente porcentaje, no sera posible acrecer pues cada cuota es una asignación separada, a pesar de ser un mismo bien. Asimismo, podrá haber lugar al acrecimiento si una misma cuota es asignada a dos o mas, pues no existe división y al faltar uno, los que quedan podrán aumentar su cuota hasta en la parte que les corresponde.

    Cabe hacer mención que, la cuota o parte de un bien dado a los asignatarios puede hacerse en una misma clausula del testamento o en separadas y que, el testador podrá prohibir el derecho de acrecer, y entonces, ¿qué ocurre con la parte asignada no recibida ni acrecida por los restantes? esta pasa a ser una sucesión abintestato, es decir, deberá ser destinada por asignaciones por causa de muerte, es decir, las hará la ley según orden dado por el articulo 988 C. 

    Una última prohibición a los coasignatarios es que, no podrán repudiar su cuota y aceptar la porción en la que acrecen, pero si podrán quedarse únicamente con la que les correspondía desde el inicio. Todo lo anterior, con base a los artículos 1123 y ss C.

    Y como último derecho a estudiar tenemos el derecho de sustitución, este se encuentra regulado en el artículo 1133 inciso 2 C, y se dice que la sustitución vulgar es la única permitida y "(...) es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual".

    Contrario al derecho de acrecer, el derecho de sustitución advierte que una asignación es dejada a uno en especifico, pero en caso de faltar puede otro asignado ocupar su lugar, es como en buen salvadoreño "amarrar el chucho con tiempo", pues el testador prevé que el asignatario puede no aceptar o morir antes de saber de la existencia de la sucesión, y designa a un sustituto, y a sustitutos del sustituto si este último llegase a faltar.

    Es de reparar en que, este derecho es excluido por el derecho de transmisión, pues si se da el caso en que la asignación tiene como sustituto a persona que tiene vocación sucesoria según el artículo 988 C, lo que se hará es tramitarlo bajo el derecho de transmisión y no de sustitución. Y además, el derecho de sustitución excluye al derecho de acrecer, por la razón que, el derecho de acrecer solo es posible sino existe sustituto en la asignación dada. Según lo regulado en el artículo 1140 del mismo cuerpo legal.

CARTA DE CRÉDITO - OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES, REGULACIÓN NORMATIVA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA

 OBLIGACIONES DE LAS PARTES

a. OBLIGACIONES DEL DADOR: si el tomador garantizó al dador el importe de la carta y ésta no fue atendida, el dador estará obligado al pago de los “daños y perjuicios” (Art. 1179 Inc. 2 Com.). El dador quedará obligado hacia la persona a cuyo cargo la dio, por la cantidad pagada por la carta, dentro de los límites fijados en la misma (Art. 1181 Com.).

b. OBLIGACIÓN DEL TOMADOR: deberá reembolsar sin demora al dador la cantidad recibida. Si no lo hiciere, podrá exigírsele con el interés legal y al cambio corriente en la plaza en que se hizo el pago, sobre el lugar en que se verifique el reembolso.

c. OBLIGACIONES DEL TERCERO O BENEFICIARIO: en caso de aceptar realizar el negocio ya sea por servicios o mercancías, le nace la obligación de entregar las mercancías o prestar sus servicios.

DERECHOS DE LAS PARTES

a. DERECHO DEL DADOR: el que expida la Carta de Crédito podrá anularla en cualquier tiempo, poniéndolo en conocimiento, eso sí, del tomador y de aquel a quien fuere dirigida la carta (Art. 1180). Podrá, asimismo, exigir el pago del crédito al tomador en caso de que esta haya sido la forma de generar el importe de la carta de crédito.

b. DERECHO DEL TOMADOR: solo tendrá acción el tomador para exigir el importe de la carta, cuando haya dejado tal importe en poder del dador, o bien cuando sea acreedor de éste por ese mismo importe (Art. 1179 Com.)

c. DERECHO DEL TERCERO O BENEFICIARIO: recibir el pago de parte del dador de la carta de crédito en concepto del negocio efectuado y ya garantizado.

REGULACIÓN NORMATIVA

    La regulación normativa de la carta de crédito se encuentra establecida en el Código de Comercio en el Libro Cuarto, Titulo VII bajo el acápite OPERACIONES DE CREDITO Y BANCARIAS, comenzando su regulación de esta en el Capítulo VI, artículos del 1178 al 1183.

    En el desarrollo de los artículos se encuentra el desglose de ciertas cuestiones que habrá que enfatizar con el fin de conocer en amplitud lo que es y busca la carta de crédito, pero, sobre todo, los requisitos de la misma.

    Inicialmente se estableció la definición y en esta se dijo que debía ser emitida a favor de persona determinada, ya que no estamos frente a un titulovalor a la orden o al portador sino frente a una carta de recomendación, porque de lo contrario se estaría emitiendo papel moneda, ya que la misma contiene dentro de si la aseguranza de un valor determinado o máximo. (Art. 1178 Com.). De igual forma se dice que si la misma no se acepta, no es protestable y tampoco negociable, es decir, no es necesario que se acepten las obligaciones que incorpora el documento (Art. 724 Com.), pues el tercero o beneficiario no tiene ninguna obligación que derive de la misma, solo aceptar voluntariamente, ni tampoco se puede protestar su falta de pago, esto por disposición expresa del artículo en estudio, y finalmente no es negociable porque no se ha creado para circular, no puede endosarse, tal y como lo establece el artículo 651 Com., al tenerse expresa prohibición no son aplicables tales disposiciones de los artículos anteriores a ese.

    Según lo regulado por el articulo 1179 Com., este tipo de operación bancaria puede asegurarse por medio de fianza si se recibe del emisor un crédito, si en dado caso el pago de ésta no se efectúa, el emisor está obligado al pago de daños y perjuicios que no excederán de la décima parte no del importe, sino de lo no pagado y, por supuesto de los gastos que la fianza generó. El emisor podrá anular esta carta de crédito, pero no si está asegurado el pago por medio de fianza o es deudor del tomador por la misma cantidad del importe, sino está bajo esas condiciones podrá anularla en cualquier tiempo y avisar a los sujetos implicados. (Art.1180 Com.).

    Una situación más en cuanto a esta regulación normativa es el plazo, ya que el mismo es de solamente seis meses, sino se establece lo contrario, es decir, por convenio el emisor y el tomador. (Art. 1182 Com.). Para culminar, como se ha venido diciendo, si el emisor ha dado el crédito y no es pagado por el tomador en tiempo, se le imputarán los intereses legales correspondientes y bajo el cambio del lugar donde se hizo el pago y el lugar donde se reembolsará, ya que, si recordamos, la carta se envía al extranjero, es decir, al lugar donde se encuentra el exportador, del cambio que allá se tenga respecto al lugar donde se cobrará al tomador, será lo debido. (Art. 1183 Com.)

APLICACIÓN PRÁCTICA

    En El Salvador se trabaja habitualmente con cartas de crédito a la importación y a la exportación, lo que supone una mayor seguridad documentaria para el comprador, que se asegura en recibir la mercancía ordenada de acuerdo con la calidad y cantidad establecida. Por su parte, el vendedor obtiene un pago asegurado por el Banco y reduce los retrasos en el pago por problemas políticos o cambiarios del comprador.

    Este instrumento es la forma más segura de cobro para el exportador y la más costosa para el importador. Están regulados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios (URU). La carta de crédito permite al garante y al beneficiario proteger su inversión por medio de las diferentes herramientas (Pagarés, letras de cambio, o contratos) estableciendo términos y clausulas para su cumplimiento en el plazo establecido. 

    Existen diversos bancos que efectúan este tipo de créditos como es el caso del Banco Industrial con Las Cartas de Crédito de Importación, que son un instrumento de pago usual en el comercio exterior y se define como una orden condicionada de pago que emite una institución de crédito (banco emisor) por cuenta y orden de un importador/ comprador/ ordenante, a favor de un exportador/ vendedor/ beneficiario, con el compromiso de honrar el pago a su favor, a través de otra institución de crédito, contra la presentación de determinados documentos relativos a la venta de mercancías o prestación de servicios, los cuales deben cumplir estrictamente los términos y condiciones estipulados en la Carta de Crédito

    La forma en que los bancos realizan este tipo de crédito es mediante el depósito en cuenta de cheques, contra línea de crédito o, en caso de que el tomador no cuente con chequera ni línea de crédito con él, a través de la apertura de un crédito simple que indique que ese dinero se pone a disposición en una plaza diferente. Sin embargo, la carta de crédito también opera en algunos negocios de la práctica privada. A manera de ejemplo se consideró oportuno mencionar los requisitos para emitir una carta de crédito por parte del Banco Agrícola.

 Requisitos para los importadores

1. Solicitud de apertura de carta de crédito Persona Jurídica.

2. Garantías acordadas con el banco.

3. Pagaré firmado por el cliente.

4. Instrucciones adicionales para la carta de crédito.

Requisitos para los exportadores

1. Indicar el código Swift de Banco Agrícola al importador: CAGRSVSS, para que envíen la Carta de Crédito.

2. Presentar Carta de Remisión y documentos definidos en la Carta de Crédito Los requisitos difieren dependiendo de las políticas de cada institución bancaria, pero sus acciones deben ir en atención a la normativa jurídica que regula la Carta de Crédito.

CARTA DE CRÉDITO - OBJETO, CARACTERÍSTICAS Y SUJETOS INTERVINIENTES

 OBJETO

    El objeto de la carta de crédito es como ya se dijo: brindar la seguridad al tercero sobre la solvencia de fondos que posee el tomador de la carta. Es entonces un respaldo para la compra y seguro pago de las partes intervinientes en el negocio mercantil, ya que comúnmente, la relaciones en las que este objeto se verifica es en las de importador y exportador, tomador y el tercero, respectivamente.

CARACTERÍSTICAS

    Dentro de aquellas peculiaridades que distinguen a la carta de crédito, podemos establecer las siguientes:

a. La carta debe ser expedida a favor de persona determinada, por tanto, no puede ser expedida sin la determinación del sujeto hacia el cual se dirige, es decir, con quien se busca establecer el negocio jurídico.

b. Asimismo, la carta de crédito debe contener el importe de ésta, el monto por el cual es expedida, es así que la misma debe imperiosamente establecer un máximo o una cantidad fija.

c. Otra de las características es que debe contener la fecha de expedición ya que la misma cuenta con un plazo en el que es cancelada, ya sea por convenio entre las partes o en defecto de éste, el plazo legal.

d. Y los últimos elementos esenciales de esta carta de crédito es que la misma no es negociable, ni protestable, y tampoco requiere de aceptación, de igual forma no da ningún derecho de acción en contra el destinatario.

SUJETOS INTERVINIENTES

    En cuanto a los sujetos que intervienen tenemos los siguientes:

a. BANCO EMISOR O ENTIDAD PRIVADA (DADOR): es la entidad bancaria o privada que redactará la carta de crédito a favor del tomador, que en ciertos casos puede ser su cliente, al cual le concedió un crédito o resguarda el importe de la carta de crédito de este último.

b. TOMADOR: es la persona que recibe la carta de crédito para que la misma le sirva como carta de recomendación frente al tercero del cual busca la obtención de mercancías o servicios.

c. DESTINATARIO O TERCERO: usualmente es el banco del exportador, el mismo que una vez verificada la carta de recomendación decide realizar (o no) el negocio jurídico solicitado.

CARTA DE CRÉDITO - GENERALIDADES - DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA

         A medida que la sociedad avanza también lo hace el comercio, ya que la imperiosa necesidad de servicios y productos que no se encuentran cerca de nosotros trae como consecuencia el comercio, ya no solo por medio del intercambio, ni de plaza a plaza y de comunidad a comunidad, sino de país a país.

    En este necesitar y suplir de las necesidades humanas se crea y desenvuelve un comercio internacional que debe estar respaldado por el sistema jurídico vigente que establezca instrumentos y operaciones bancarias que den la seguridad al exportador o vendedor que el pago de las mercancías o servicios que preste o que envíe será pagado en tiempo y forma por el importador.

      Para la seguridad del importe de la venta a efectuar, no basta que el importador afirme su solvencia, sino que la misma sea comprobable y asegurada por medio de instituciones bancarias o privadas a las cuales el Estado les ha reconocido tal función y, consecuentemente, la liquidez suficiente para que actúen en el tráfico jurídico, pues éstas, a pesar de ser entes privados siguen siendo vigiladas por la Superintendencia del Sistema Financiero, lo que les dota de seguridad amplia, integral y comprobable, claro está, superior y de mayor confianza que la que puede tener un comerciante o importador por sí mismo.

        Es así como, el exportador voluntariamente elige realizar (o no) el negocio jurídico, ya que existe un ente que honra el crédito bajo el cual se realizará la venta y por supuesto el importe de las mercancías o servicios que dará al decidir ejecutar dicho negocio.

        El Derecho, en estos casos, debe estar a la vanguardia de estos cambios y, como decíamos, deberá establecer los mecanismos bajo los cuales estos negocios se realizarán. En nuestro caso en especifico el legislador contempla en el Código de Comercio la Carta de Crédito, en el Libro Cuarto, Titulo VII bajo el acápite OPERACIONES DE CREDITO Y BANCARIAS, comenzando su regulación en el Capítulo VI, artículos del 1178 al 1183.

    En atención a esos preceptos y a diferentes autores se hará un desglose que girará en torno a la Carta de Crédito, desde sus antecedentes generales como aquellos que específicamente le conciernen a El Salvador, seguido de su definición, dejando clara su naturaleza y objeto, estableciendo además las características que le dan su carácter propio mas no absoluto, ya que la misma requiere del auxilio de otros instrumentos que en el desarrollo de este trabajo se dejarán fijados. Sin dejar de lado los sujetos intervinientes, la forma en que intervienen, las obligaciones y derechos que les asisten y deben cumplir.

      Todo lo anterior revestido de la regulación normativa de los artículos ya mencionados y su contraste con la realidad practica y actual de la Carta de Crédito, logrando así un enfoque amplio de lo que esta significa esta institución, de su utilidad y de su posición en lo que respecta al ordenamiento jurídico.

GENERALIDADES

1.1 DEFINICIÓN

        En nuestro Código de Comercio no se encuentra una definición legal de la Carta de Crédito por lo que para tener una idea base de ésta, es necesario tomar ciertas definiciones, y poder así, posteriormente definirlo según nuestros propios términos y al amparo del ordenamiento jurídico que nos rige.

    Para la Cámara de Comercio Internacional, el crédito es “todo acuerdo, como quiera que se denomine o describa, que es irrevocable y por el que se constituye un compromiso firme cierto del banco emisor para honrar una presentación conforme”.

        Por su parte DAVALOS, Felipe, menciona que “es una carta (misiva) dirigida a un sujeto al que se le pide que entregue un determinado valor a su portador; es una carta de recomendación, que implica dos principios:

• Se introduce al portador de la carta al destinatario, identificándolo como el acreedor del derecho que se infiere de la misma carta.

• Contiene la solicitud del remitente al destinatario de entregar al portador un derecho, una cantidad de dinero en efectivo o un servicio”

    El artículo 564 del Código de Comercio mexicano, derogado en esta materia por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, citado por CERVANTES, Raúl, explica que “es un documento que da un comerciante a favor de otra persona y contra otro comerciante, para que le entregue el dinero que le pida, hasta cierta cantidad determinada, y dentro de un plazo señalado expresamente"6

     Entonces, esta carta de crédito resulta ser una carta de recomendación no protestable, no negociable, hecha por el emisor (banco o entidad privada) a favor de un tomador que debe necesariamente ser persona determinada, para que la utilice como garantía para la obtención de prestaciones hechas por un tercero o beneficiario de la carta, por un máximo o cantidad determinada y a plazo fijo, es decir, esta carta de crédito es una garantía de los fondos que posee el tomador o de los cuales responderá el banco por medio de un crédito a favor del primero, honrando de esta forma la prestación.

1.2 NATURALEZA JURÍDICA

      Respecto a la naturaleza de la carta de crédito nos dice CERVANTES, Raúl, que “La carta-orden de crédito contiene una invitación que hace el dador de la carta al destinatario, para que entregue cierta cantidad de dinero al beneficiario, dentro de los límites establecidos en la misma carta. Cae en consecuencia, dentro de la figura jurídica de la asignación o sea del acto por el cual el asignante da orden al asignado de hacer un pago al asignatario”7.

    En contraposición y quizá más acertadamente, se dice que “es un contrato de crédito, de alguna manera ejecutivo, no aceptable ni protestable y carente de autonomía”8

    Es así que la misma se puede considerar como un mandato, no obstante no cumple la función como tal pues lo que hace el banco emisor de la misma es dar la seguridad, honrar el crédito, mas no cumple otra función respecto al mandato, es por tanto, una operación de crédito, una carta de recomendación que usualmente tiene su base en un contrato de apertura a crédito, tal como se menciona en la contraposición ya dicha, donde el banco o entidad privada da un crédito al acreditado para que el tercero obtenga la seguridad de su pago ante la solvencia comprobable por medio de la carta de crédito, o de los montos propios del tomador, es decir, cuando el tomador ha dado previamente el importe del crédito, esto bajo el respaldo del banco emisor o entidad privada de la misma, ya que el tomador puede tener ya una provisión que el banco o entidad garantizará ante el tercero o beneficiario.

PRUEBA PERICIAL Y RECONOCIMIENTO JUDICIAL - MEDIOS PROBATORIOS - CPCM

 PRUEBA PERICIAL

    La prueba de perito tiene por finalidad la obtención de un juicio de experiencia especializado con el cual se pretende el conocimiento o interpretación de los datos de la realidad, necesarios para resolver la pretensión deducida (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, EDICIÓN 2016, pág. 411).

    Es en términos generales una prueba complementaria, ya que no aporta hechos, sino que una forma de interpretación de los ya existentes de forma científica según la ciencia, técnica y estudio aplicable. Otra de las características de este medio de prueba es que es de carácter fungible, es decir, sustituible, ya que a falta de uno habrá otro con el mismo conocimiento que el que se tenía. Esto supone que cada parte en principio debe ocuparse por su cuenta de buscar al especialista en la materia de que se trate, contratar sus servicios, delimitar el objeto de su actividad y, una vez que el dictamen esté listo, aportarlo en esa fase de alegaciones, aparte, claro, de satisfacer los gastos del informe, del modo como hubieren pactado perito y cliente, dejando a salvo la facultad que también les pertenece a las partes de pedir un perito judicial, donde el tribunal será el encargado de la pericia con un técnico en la materia que se le ha sido solicitado. (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, EDICIÓN 2016, pág. 412).

    Tanta es la trascendencia de la presencia del perito y del testigo que antes se mencionaba, que una vez la falta de estos se tenga se interrumpirá la audiencia si su declaración fuese imprescindible para el objeto del proceso.

    Al igual que el medio anterior, este también será valorado mediante el sistema de sana crítica, mismo que podrá ser impugnado ante la imparcialidad del perito que se configura como un requisito esencial de su cargo, no simplemente como un motivo de sospecha a valorar convenientemente en la sentencia (como ocurre en la prueba de testigos). De tal modo que si se acredita la concurrencia de alguna circunstancia que lleve a desvirtuar aquel atributo, el perito debe ser excluido sin más y procederse a su sustitución por otro de igual titulación o conocimientos prácticos. A tal efecto, el juez deber informar al perito al comunicarle la designación de su cargo, que deberá poner de manifiesto si existe alguna relación de parentesco, de amistad o de enemistad con alguna de las partes, o si tiene interés en el resultado del proceso, a fin de que no se le tome juramento y se proceda directamente a nombrar a otro en los tres días siguientes a la recepción de la abstención.

    En cualquier caso, si el perito calla (conscientemente, o porque no cree sinceramente que concurra ninguna causa de parcialidad, cualquiera de las partes a la que su informe pueda perjudicarle podrá alegar la causa de parcialidad, que ya no será de abstención sino de recusación, en los tres días siguientes a aquel en que las partes tengan conocimiento, por serle notificada, la designación del experto.

    Aunque no lo concreta la ley, parece lógico que no baste con la mera denuncia del motivo, sino que éste habrá de probarse. Bien mediante prueba documental, bien mediante testigos que se ofrecerá al tribunal para ser oídos en esos tres días, o incluso aportando informes periciales anteriores encargados por el mismo litigante, que pudieran revelar una relación continuada de confianza de éste con el perito. (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, EDICIÓN 2016, pág. 415, 416).

    Es claro que, la impugnación es subjetiva ya que la recusación va encaminada a cualidades y actitudes del perito, cabe hacer énfasis que pueden ser sujetos de esta los peritos de ambas designaciones ya sea de parte o judicial, asimismo al tratarse del dictamen dado por estos y su no comparecencia injustificada, el dictamen propuesto carecerá de valor, aun cuando no se haya interpuesto la recusación de la que antes se hablaba.

RECONOCIMIENTO JUDICIAL

    Juan Carlos Cabañas García, define este medio de prueba como aquel en que se solicita al juez o tribunal que realice un examen directo y a través de sus sentidos, de una persona, de un objeto o de un lugar, con el fin de aprehender los hechos controvertidos y dejar registro escrito de ello a través de un acta.

    El reconocimiento judicial, por tanto, se identifica como una prueba personal especial, puesto que lo que se busca es obtener información que consta a un sujeto, pero que es un sujeto cualificado porque se trata precisamente de quien ha de resolver la controversia.

    Como su nombre indica, el reconocimiento no se refiere únicamente al sentido más clásico de la vista, sino a cualquiera de los cinco que normalmente posee el juez, dado que en ocasiones importan más otros distintos (como el olfato o el oído), o varios a la vez. (Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, EDICIÓN 2016, pág. 423).

    Por tanto, el principio que tiene un papel fundamental en este medio de prueba es el de inmediación, por el acercamiento real del juez al objeto del cual pende el proceso, mismo que se tiene como medio para posteriormente servir para la resolución de la causa.

Si bien es cierto, este medio de prueba es el único que puede ser ordenado de oficio por el juez o pedido por las partes, posee un carácter subsidiario, es decir, cuando el juez para esclarecimiento de la verdad requiera de el y las pruebas ya vertidas no sean suficientes para dictar una resolución conforme a derecho.

    Posee de igual forma dos variantes, ya que puede ser realizado fuera y dentro de la circunscripción territorial del tribunal, siendo fuera de esta se practicará mediante la comisión procesal debida. La realizada dentro de la sede del tribunal va encaminada a reconocimientos de personas u objetos, (salvo que su presencia en el tribunal sea imposible, y, siendo así procederá la primera variante descrita), mismas que se realizaran en audiencia probatoria, dejando claro que la primera en mención guarda relación con aquellos bienes inmuebles que son objeto del proceso.

    En cuanto a la proposición al igual que las otras se hace en audiencia preparatoria en el proceso común o única en caso de un proceso abreviado.

    El sistema de valoración será también el de la sana crítica y no supone una posible impugnación ya que ha sido extraído de lo real, de aquello percibido por los sentidos y ha sido constatado en acta, cabe destacar que se hace en presencia de las partes que son previamente citadas judicialmente.